Concepto 006026 de 17-03-2017

DIAN
Concepto 006026
Marzo 17 de 2017

Tema: Impuesto del CREE
Descriptor: Derogatoria, autorretención, exoneración de pago de aportes al SENA, ICBF y EPS
Fuentes Formales: Artículos 376, 65 de la Ley 1819 de 2016. Artículos 17, 20: 21, 22, 22-1, 22-2, 22-3, 22-4, 22-5, 23, 24, 25, 26, 26-1,27, 28, 29, 33, 37, 165, 176, 186 y 197 de la Ley 1607 de 2012 Artículo 114-1, 365 y 366 del Estatuto Tributario. Numeral 1.2.6.6 DUT 1625 de 2016. Decreto 2201 de 2016. Artículo 91 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

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Ref: Radicado 100003851 del 07/02/2017

Cordial saludo señora Luz Mercy:

De conformidad con lo previsto por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Problema Jurídico No. 1.

Las autorretenciones del CREE quedaron derogadas a partir de la expedición de la Ley 1819 de 2016?

Tesis Jurídica No. 1:

Las Autorrentenciones del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) reglamentadas por el Decreto 1828 de 2013 perdieron ejecutoriedad a partir del 1o de enero del año gravable 2017.

Interpretación:

Consulta usted sí a partir de la derogatoria que el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 hace de los artículos 20 a 37 de La Ley 1607 de 2012 quedan derogadas a partir del año gravable 2017 las autorretenciones del CREE establecidas en el Decreto 1828 de 2013 (incorporadas en el DUT 1625 de 2016), en relación con lo cual se precisa:

El artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 deroga en su numeral tercero los artículos 17, 20, 21, 22, 22-1,22-2, 22-3, 22-4, 22-5, 23, 24, 25, 26, 26-1,27, 28, 29, 33, 37, 165, 176, 186 y 197 de la Ley 1607 de 2012, en su gran mayoría relacionados con el CREE (salvo los artículos 165, 176, 186 y 197) y los artículos 21, 22, 23 y 24 de la Ley 1739 de 2014 que regularon aspectos adicionales de este impuesto.

Así las cosas, es claro que el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) fue derogado por la Ley 1819 de 2016 a partir del 1o de enero del año gravable 2017 al ser derogadas de manera expresa las normas que lo crearon y regularon, así como también fueron derogadas las normas sobre Sobretasa de ese impuesto y demás disposiciones relacionados con el mismo.

De otra parte, el Decreto 1828 de 2013, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012”, se expidió considerando, entre otros elementos, que la Ley 1607 de 2012 facultaba al Gobierno a implementar un sistema de retención del impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) y a determinar sus porcentajes (apartado de “Considerando” de la norma).

Los artículos del Decreto 1828 de 2013 fueron compilados en el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 y lo relacionado con la “Autorretención” fue incorporado en su artículo 1.5.1.5.2. (en relación con el que operó la pérdida de ejecutoriedad) en el que se indicaba en su primer inciso:

“A partir del 1° de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para equidad – CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores”.

Problema Jurídico No. 2:

Las sociedades, personas jurídicas y asimiladas que son contribuyentes del impuesto sobre la renta están obligadas a acceder a la exoneración del pago de los aportes al SENA, ICBF y EPS de los trabajadores que individualmente devengan menos de diez salarios mínimos legales vigentes, o pueden renunciaría ella? y de ser posible la renuncia ese contribuyente estaría obligado a liquidar y pagar la autorretención de renta mensualmente?

Tesis Jurídica No. 2.

La exoneración del pago de aportes al SENA, ICBF y EPS respecto de los trabajadores que individualmente devengan menos de diez salarios mínimos legales vigentes prevista para las sociedades, personas jurídicas y asimiladas que son contribuyentes del impuesto sobre la renta es obligatoria y por ello los contribuyentes no pueden renunciar a ella. La condición de autorretenedor del Impuesto sobre la Renta se determina de conformidad con las disposiciones reglamentarias sobre la materia.

Interpretación.

Para dilucidar este problema jurídico se analizaran sus dos extremos, de una parte, si la condición de exoneración del pago de los aportes parafiscales en mención es o no renunciable y en segundo término, cuáles son las condiciones para ser autorretenedor.

El artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 regula los distintos escenarios de aplicación de la “Exoneración de Aportes” del pago de los parafiscales a favor del SENA, el ICBF y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud correspondiente a los trabajadores que devenguen de manera individual menos de diez salarios mínimos y a trabajadores que devenguen más de esa suma.

En relación con los primeros la disposición contempla un tratamiento para los empleadores que sean personas jurídicas y asimiladas contribuyentes del impuesto sobre la renta (inciso primero); otro para las personas naturales empleadoras (inciso segundo) y otro para los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos (inciso tercero).

En lo que respecta a los empleadores de trabajadores que devenguen diez salarios mínimos legales mensuales o más la disposición indica que siguen obligados a realizar los aportes parafiscales y ciertas cotizaciones (parágrafo 1º).

Adicionalmente, la norma contempla un tratamiento para las entidades calificadas en el Régimen Tributario Especial (que están obligadas a hacer los aportes parafiscales y las cotizaciones enlistadas, parágrafo 2º); prevé que tienen derecho a la exención tanto los contribuyentes del impuesto sobre la renta que liquiden el impuesto a la tarifa del inciso primero del artículo 240-1 del Estatuto (parágrafo 3º) como los contribuyentes que tengan rentas gravadas a las tarifas de los parágrafos 1º , 2º , 3º y 4º del artículo 240 del Estatuto (parágrafo 4º) y prevé que las Instituciones Públicas de Educación Superior no están obligadas a efectuar los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (parágrafo 5º).

Con estas aclaraciones y volviendo al tema de la consulta: las sociedades y las personas jurídicas y asimiladas que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta, el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, dispone en el primer inciso:

“Artículo 114-1. Exoneración de aportes. Estarán exoneradas del pago de los aportes para fiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”

Tal como se infiere de la lectura de la disposición y de las aclaraciones previas: la exoneración es obligatoria y no facultativa, pues el legislador dispuso el imperativo del tratamiento al decir “Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales”, de manera tal que la exoneración del pago de los aportes parafiscales no quedó sujeta a la voluntad del contribuyente de aceptarla o de renunciar a ella.

Ahora bien, aclarado este tema se procede a dilucidar el segundo tópico del problema jurídico: la calidad de autorretenedor.

Los artículos 365 y 366 del Estatuto Tributario facultan al Gobierno Nacional para “establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y su complementario, y determinar los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo” (art. 365 modificado por el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016).

Con fundamento en estas disposiciones se profirió el Decreto 2201 del 30 de diciembre de 2016 “Por el cual se modifica el Decreto 1625 de 2016, Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria para adicionar unos artículos al Título 6, Parte 2 del Libro 1 y retirar otros artículos de los capítulos 4 y 5 Título 1 Parte 5 del Libro 1”.

El artículo 1o del citado Decreto adicionó al Decreto 1625 de 2016 el artículo 1.2.6.6. sobre los “Contribuyentes responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario” e indicó:

“A partir del primero (1º) de enero de 2017, tienen la calidad de autorretenedores a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el parágrafo segundo (2) del artículo 365 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 1819 de 2016, los contribuyentes y responsables que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia.

2. Que las sociedades de que trata el numeral 1 de este artículo, estén exoneradas del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes, de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016.

Lo anterior sin perjuicio de que a los contribuyentes y responsables obligados al sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario de que trata este artículo, se les practique la retención en la fuente cuando hubiere lugar a ello, de conformidad con las disposiciones vigentes del impuesto sobre la renta y complementario.

Los contribuyentes que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 368 del Estatuto Tributario, tengan la calidad de autorretenedores, deberán practicar adicionalmente la autorretención prevista en este artículo, si cumplen las condiciones de los numerales 1 y 2.

Parágrafo. No son responsables de la autorretención de que trata este artículo, las entidades sin ánimo de lucro y demás contribuyentes y responsables que no cumplan con las condiciones de los numerales 1 y 2 de este artículo.”

Así las cosas las personas jurídicas y asimiladas que son contribuyentes del impuesto sobre la renta y que están exoneradas del pago de aportes al SENA, ICBF y EPS respecto de los trabajadores que individualmente devengan menos de diez salarios mínimos legales vigentes, condición que no es susceptible de renuncia, son responsables de la autorretención a título de impuesto sobre la renta.

En los anteriores términos absolvemos su consulta y le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» – «Técnica» dando click en el link «Doctrina – Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina