Concepto 61052 de 03-03-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 61052
03-03-2010

Asunto: Radicado 52983. Permisos sindicales.

Señora Claudia Bibiana:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si con los permisos concedidos por la Universidad para las reuniones ordinarias de la Junta Directiva de la organización sindical, se configuran los permisos sindicales permanentes.

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias, razón por la cual, este Despacho no puede determinar si en el caso planteado se configuran los permisos sindicales permanentes.

En este orden de ideas el análisis sobre los permisos sindicales es el siguiente:

En virtud del derecho de asociación sindical, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política de Colombia, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector oficial.

En este mismo sentido, el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la O.I.T "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", señaló que éstos deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.

El reconocimiento de estos permisos y su desarrollo, se ha dado en virtud de las negociaciones entre las organizaciones sindicales y los empleadores, al estipular en las Convenciones Colectivas de Trabajo, la concesión de permisos sindicales de carácter temporal o permanente, cuya finalidad principalmente es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos.

Considerando que por excelencia los permisos sindicales son acordados en las Convenciones Colectivas de Trabajo, tratándose de trabajadores oficiales y particulares, toda vez que la facultad legal para celebrarla no cobija a los empleados públicos, conforme al artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 584 de 2000 se ocupó de regular los citados permisos para éstos, estableciendo en su artículo 13:

"ARTÍCULO 3°. Créese un artículo nuevo en e/ Código Sustantivo de Trabajo, el cual quedará así:

ARTICULO 416 A. Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales".

Al respecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000, en cuyo artículo 3°, se dispuso:

"ARTÍCULO 3°. Corresponde al nominador o al funcionario que éste delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente decreto, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución".

A la vez, en el artículo 1° del mismo decreto, se estableció que los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

La misma norma en cita señala que las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

De lo anterior se colige, que constituye una obligación de las entidades públicas, en el marco de la Constitución Política, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos, teniendo en cuenta los intereses generales en que se enmarca la actividad de la administración pública, que no puede ser interrumpida, y considerando que el directivo sindical tiene que cumplir normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña.

Acorde con lo expuesto, estima este Despacho que las entidades estatales deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normatividad vigente, puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

Así mismo, se considera que tanto en la solicitud como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad, duración  periódica, por cuanto no pueden ser permanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales se requiere, igualmente, del acto administrativo que conceda el permiso respectivo.

Valga aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció sobre la inconveniencia del otorgamiento de permisos sindicales permanentes, en la sentencia No. 3840 del 17 de febrero 1994, Radicado con la ponencia del Magistrado Carlos Arturo Orjuela Góngora, en la cual manifestó:

"El otorgamiento de permisos sindicales, – especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro (…)

Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente,  mientras no exista norma clara y expresa al respecto. (…)

Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de  funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público.  Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

Por otra parte, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofía de esta figura – en el sector público- las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes." (Negrillas no son del original).

Al amparo de la normatividad y jurisprudencias en cita, considera de esta Oficina, que los empleados públicos que sean designados por las organizaciones sindicales a que pertenezcan, tienen derecho a permisos sindicales de manera transitoria, se reitera, no en forma permanente, siempre y cuando hagan parte de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, o sean delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva; lo que no exonera a dichos servidores públicos de la prestación del servicio a que están obligados.

Ahora bien, considerando que existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales y diferentes interpretaciones en materia de permisos sindicales, este Ministerio conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, señalando los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional, pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la  correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio, así:

"1. La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación Sindical.

2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general de/permiso y la duración del mismo.

3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

4. Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.

5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma, alguna superar la ausencia.

6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados, si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros."

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo