Concepto 61096 de 03-03-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 61096
03-03-2010

Asunto: Radicado 44184 / 47007 de febrero 16 de 2010.

Cordial saludo:

En respuesta a su solicitud de concepto jurídico, sobre la modificación a su vencimiento, de un contrato a término fijo a indefinido, expresando diversas hipótesis; respetuosamente me permito manifestarle lo siguiente:

El contrato de trabajo suscrito a término fijo, conservará su esencia de ser temporal, independientemente de las veces que el mismo sea prorrogado, es decir, el contrato de trabajo a término fijo siempre será a término fijo, podrá prorrogarse indefinidamente, tal cual lo determina el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Contrato a término fijo.

El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente,

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término filo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales, el término de renovación no podrá ser inferior a un año,  y así sucesivamente. (Subrayas fuera del texto original)

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea".

De acuerdo con lo comentado, el contrato de trabajo a término fijo de un año que ha venido prorrogándose, para darse por terminado por expiración del plazo pactado, deberá la parte que así lo determine, avisar por escrito a la otra con una antelación no menor de treinta días de la fecha de su vencimiento, su determinación de no prorrogarlo, tal cual lo señalado en el numeral 1° del artículo trascrito.

Respecto de la terminación del contrato de trabajo y la suscripción de uno nuevo, hay que tener en cuenta lo dicho por el artículo 53 de la Constitución Política, que dice:
"Derechos del trabajador.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad", (Subrayas fuera del texto original)

Al respecto en diferentes oportunidades se ha pronunciado la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, corno en la sentencia del 2 de septiembre de 1977, dijo:

Contratos de trabajo sucesivos. Relación laboral única. Ciertamente /os documentos en referencia y otros que obran en el expediente (ver fls. 33 a 36) informan que los citados contratantes celebraron durante el mencionado lapso de servicios varios contratos diferentes que fueron terminados y liquidados sucesivamente, pero es ostensible que las diversas contrataciones y finiquitos fueron ficticios o aparentes ya que en los casi 24 años de servicio la demandante siempre ocupó el mismo cargo (ver flo. 78) y las supuestas desvinculaciones y reenganches se produjeron seguidamente o con un precario lapso de tiempo entre unas y otras (…).

Resulta pues, que el tribunal incurrió en manifiesto error de hecho al aceptar la posición empresarial en el sentido de que se dieron varios contratos sucesivos de trabajo desconociendo así el principio del derecho laboral consistente en que deben preferirse los datos de la realidad sobre aquellos puramente formales que arrojen los documentos, máxime si estos últimos implican simulación con respecto de varios derechos primordiales e irrenunciables del trabajador". (CSJ, Cas. Laboral, Sent, Nov. 24/88).

"Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. "Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él trascrito, que haya realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias", (CSJ, Cas. laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89). (Subraya el despacho).

"Contratos sucesivos. "No se puede hablar de dos contratos mientras no haya  diferencias esenciales en el objeto mismo del contrato, o mientras no se haya terminado una relación laboral y se haya iniciado otra, Aunque la jurisprudencia ha admitido que pueden existir dos contratos de trabajo distintos que se suceden, es necesario que aparezca con toda claridad la terminación de un contrato y el nacimiento del otro, y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculación jurídica".(Subraya el despacho).

Así las cosas, para que se puedan dar contratos de trabajo sucesivos con solución de continuidad, se requiere entre uno y otro contrato existan diferencias sustanciales en cuanto a las funciones a desarrollar.

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, entre un trabajador, quien presta el servicio y un empleador quien ordena el servicio y paga un salario, de donde surge la relación laboral, entendida como la prestación efectiva y real del servicio, involucrando toda la temática jurídica que enmarca la normatividad aplicable en su iniciación, ejecución y terminación.

Refiriéndonos en particular a la ejecución del contrato, las partes deben hacerlo de buena fe, quedando obligadas a lo que expresan en él, siempre que no contraríen la ley y medie el consentimiento libre de vicios, conforme lo expresa el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo:

"El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenece a ella."

Es por ello, que los contratantes están en libertad de estipular las cláusulas que a bien tengan con el fin de regular las condiciones del contrato y en cualquiera de sus modalidades o clases de contratos contendidas en la ley; en cuanto a la forma, verbal o escrita, la duración y forma de pago; simplemente puede agregar otro sí al contrato inicial, donde conste que a partir de la fecha, su duración será a término indefinido y por lo tanto, no habrá necesidad de efectuar liquidación alguna.

Por lo tanto, la gestión que la consultante quiere realizar, de convertir un contrato de trabajo a término fijo en uno a término indefinido, se enmarca dentro de las modalidades o clases de contrato por su duración, siendo legalmente posible una cláusula adicional que lo modifique en su duración, de termino fijo a termino indefinido, siempre y cuando se acuerde con el trabajador, pues la prohibición legal en los contratos a término fijo, (art. 46 CST) solo se predica si hay prorroga automática.

Sobre la celebración de un nuevo contrato, las partes pueden darlo por terminado de mutuo acuerdo (literal b art, 61 del CST), este no extingue al anterior, ya que la realidad prima sobre los formalismos, que no pueden desconocerse la realidad, pues la prestación del servicio se ejecutó y las partes decidieron de mutuo acuerdo celebrarlo por termino indefinido, luego se regularía con las condiciones acordadas.

En la práctica las partes pueden convenir libremente la duración del contrato, de termino fijo a indefinido, siempre y cuando de mutuo acuerdo se agregue una cláusula adicional, la que debería constar también en la copia del contrato del trabajador y si lo acuerdan hacer retroactiva la liquidación de indemnización por el despido sin justa causa o desde la fecha en que se suscriba, ya que su pago se haría conforme al contrato en la modalidad de término indefinido.

La presente respuesta se formula de conformidad con los alcances del artículo 25 del CCA.

Atentamente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo