Concepto 62629 de 04-03-2010

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  • Publicado: 4 marzo, 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 62629
04-03-2010

Cesantías

Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre el retiro parcial de las cesantías, en los siguientes términos:

El artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispone:

"ARTICULO 102.

El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (Subrayado fuera de texto).

En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto 663 de 1993, señala sobre el "retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantías lo siguiente:

"ARTÍCULO 166. Procedencia ordinaria del retiro.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;

b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o

c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2791 de 1991, dispone:

"ARTICULO 6°,

El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.

2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento.

3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matricula y la forma de pago.

4. La calidad de beneficiario, esto es, la condiciones de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.

5. Valor de la matrícula. "

En este orden de ideas, el trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y en consecuencia, no es permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador.

Resulta procedente indicar además que si bien no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores, para éste, su cónyuge o compañera permanente y/o sus hijos, la normatividad a la fecha vigente, solamente contempló que para esa destinación será el Fondo quien gire tales sumas.

Ahora bien, en relación con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda, el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

"ARTÍCULO 256. FINANCIACIÓN DE VIVIENDAS.

1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. (…)

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en defecto por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado fuera de texto). (…)".

De igual forma, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 señala lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:

"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…).".

En este sentido, deberá darse cumplimiento con lo señalado en el artículo 3° del Decreto 2076 de 1967, a saber:

"ARTICULO 3. El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio de Trabajo (Hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que se presentará por duplicado, en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantías o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c), d) ye) del artículo anterior.

Si el escrito del empleador contiene los datos y la afirmación mencionados, la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo impartirá la aprobación solicitada.”

En virtud de lo expuesto, para la liquidación parcial de cesantías del trabajador con fines de vivienda, debe presentarse:

a) Solicitud del trabajador al empleador; acompañada de prueba sumaria de que las cesantías serán invertidas en los asuntos autorizados.
b) Carta de solicitud del empleador pidiendo autorización al Ministerio de la Protección Social para hacer la liquidación parcial y
c) La aprobación previa del Ministerio para hacer el pago.

Es claro entonces que el legislador estableció dentro de los casos autorizados para el retiro anticipado de cesantías, la mejora o compra de bienes inmuebles destinados a vivienda, evento en el cual, si el empleador aún no las ha consignado, puede entregarlas directamente al trabajador siempre y cuando el Inspector de Trabajo respectivo o el Alcalde Municipal haya dado su aprobación, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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