Concepto 65187 de 06-03-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 65187
06-03-2009

Referencia: Radicado No. 23087 del 29 de enero de 2009

Respetado señor Suárez:

En atención a la comunicación de la referencia, donde plantea una serie de interrogantes respecto de la jornada de trabajo de los señores conductores, esta oficina se permite manifestar:

Cuando se suscribe un contrato de trabajo, el trabajador se obliga para con el empleador, a prestar sus servicios personales para adelantar las labores para las que fue contratado, durante una jornada de trabajo definida por el empleador y que consta en el Reglamento Interno de Trabajo.

Determinó el artículo 56 del Decreto 1393 de 1970:

"Las empresas de transporte, por razones de seguridad pública, no podrán fijar a los conductores jornadas de trabajo diario superiores a diez horas".

En sentencia de homologación del 10 de octubre de 1991, proferida por la Sala de Casación Laboral, se precisó el alcance de la disposición legal en referencia, al decirse que:

"…las diez horas que fija son el número máximo de las que pueden trabajar, sin que sea dado distinguir entre jornada ordinaria y extraordinaria, puesto que bajo ningún respecto ella puede exceder el tope que indica dicho precepto legal… ".

Como se puede apreciar, de tener un conductor que laborar un número de horas diarias que excedan de diez (10), estaríamos frente a un asunto que afectaría la seguridad pública, hecho que debería ser informado inmediatamente, a la Autoridad competente, para el caso Dirección Territorial del Trabajo de Bucaramanga, ubicada en la Calle 31 No. 13 – 71, y a la Secretaría de tránsito correspondiente, para que den inicio a la investigación a que haya lugar.

Plantea además en su comunicación, el interrogante respecto del segundo conductor o conductor que relevará a su compañero, cuando éste se encuentre cansando, específicamente si el tiempo que pasa descansando en el camarote u otro sitio del bus que se encuentra de viaje, destinado para su descanso, debería o no contabilizarse dentro de la jornada de trabajo.

Al respecto, la Ley no ha definido lo que ha de entenderse por "disponibilidad" en materia de jornada laboral; no obstante, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968 definió la disponibilidad, así:

“…no toda "disponibilidad" o "vocación" permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaría delimitadas en la ley, pues esta llamada "disponibilidad" tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda "disponibilidad" dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral,…

"No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de "disponibilidad" como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal "disponibilidad" si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral… Es cierto que la "disponibilidad" normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado… Más la sola "disponibilidad" convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria…"

Posteriormente, en sentencia del 11 de abril de 1970, la misma Colegiatura, respecto al mismo tema, dijo:

"Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada "disponibilidad" o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificación.

Este principio del trabajo efectivo contenido en el artículo 5° es el mismo que siguen la mayoría de las legislaciones modernas a partir de la Convención de Washington de 1919 y que rige igual la jornada ordinaria que la extraordinaria de trabajo, porque tanto en la una como en la otra ha de prestarse realmente el servicio para que se tenga derecho a la condigna remuneración".

De lo anterior se colige que no toda "Disponibilidad Laboral", es asimilable como trabajo y  que por lo tanto deba estar enmarcada dentro de la Jornada Laboral de trabajo, diferenciándolas por la mayor o menor restricción de la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo del trabajador, situación que únicamente puede llegar a ser valorada por el Señor Juez Laboral, previo el trámite del proceso ordinario correspondiente.

Por último, en cuanto hace referencia a capacitación, deberá consultar a Ministerio de Transportes, por ser el ente competente, para absolver dicha consulta.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo