Concepto 65207 de 06-03-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 65207
06-03-2009

Ref.: Radicado No. 16596

Respetada señora:

Damos respuesta a su comunicación en la que consulta en relación con lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 9 de la ley 797 de 2003, por cuanto desean vincular laboralmente a una persona que le ha sido reconocida la pensión especial de vejez, por contar con un hijo discapacitado, en los siguientes términos:

Efectivamente, el parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, estableció una pensión especial de vejez, así:

PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.

Frente a tal disposición se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-227 de 2004, al declarar INEXEQUIBLE la expresión " mayor de 18 años" contenida en el inciso 2° del referido parágrafo, indicando:

"De acuerdo con la norma, para acceder a este beneficio deben cumplirse cuatro condiciones:

1. que la madre (o el padre) haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez;

2. que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada;

3. que la persona discapacitada sea dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso; y

4. que el hijo afectado por la invalidez sea menor de 18 años.

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez:

1. que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca en esa condición – según certificación médica – y continúe como dependiente de la madre; y

2. que ésta no se reincorpore a la fuerza laboral.

La Corte estima que es necesario precisar aún más dos de los requisitos de acceso. Ellos son el de la invalidez física o mental del niño y el de la dependencia con respecto a la madre – o al padre, en el caso de que éste cumpliera los requisitos.

En relación con la primera condición, la Corte considera que la discapacidad física o mental que afecta al niño debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le permita subsistir dignamente en forma autónoma, dado que lo hace, como lo dice la norma, inválido. Es decir,, este beneficio no puede ser otorgado por causa de limitaciones ligeras o que no afecten de manera importante el desarrollo del niño. La norma bajo examen contempla una excepción al régimen general de pensiones, puesto que elimina el requisito de la edad para poder acceder a la pensión de vejez, y ello significa que la concesión de esta prestación especial debe fundarse en motivos de gravedad. La anterior afirmación es aún más valedera cuando se observa que la norma acusada se encuentra dentro un texto legal que estaba dirigido precisamente a hacer más estricto el régimen pensional, con el fin de garantizar su viabilidad. Claro está que la Corte es consciente de que la afectación que causa una invalidez determinada es cambiante, puesto que el paso del tiempo – el aumento de la edad – y la aplicación del tratamiento necesario pueden lograr que una cierta invalidez pierda paulatinamente su potencialidad de inhabilitar a una persona para valerse por sí misma. Ello explica que, en algunos casos, condiciones de invalidez en los niños pierdan su condición de inhabilitan tes cuando ellos crecen o llegan a la madurez.

Por otra parte, la Corte también concluye que la dependencia del niño inválido con respecto a la madre debe ser de tipo económico. Es decir, el requisito de la dependencia con respecto a la madre no se satisface con la simple necesidad afectiva o psicológica del niño de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento de su madre. No le cabe ninguna duda a esta Corporación que el apoyo de la madre es fundamental para los niños afectados por una discapacidad, pero para efectos de obtener el derecho a acceder a la pensión especial de vejez esta dependencia no es suficiente. En la misma exposición de motivos transcrita en algunos apartes se expresa que el objetivo de la norma era concederle el beneficio a las madres trabajadoras que eran responsables de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental, lo que indica  que de lo que se trata es de facilitarle a la  madre que acompañe a su hijo, para lo cual se la releva del esfuerzo diario por obtener medios para la  subsistencia. Y, ciertamente, la garantía de la pensión especial de vejez que confiere la norma le permite a la madre asegurar unos ingresos económicos que le posibilitan dejar su trabajo para poder dedicarse a su hijo, con el objeto de acompañarlo en su proceso de rehabilitación o de suplir sus insuficiencias"  (Resaltado y subrayado fuera de texto)

La presente referencia jurisprudencia!, tiene como objetivo señalar la finalidad del reconocimiento de esta prestación especial – que se traduce en la no exigencia de una edad determinada – cual es, que la madre ó padre acompañe a su hijo asegurándole un ingreso económico, que facilite tal asistencia.

Este, constituye también la base sobre la cual la misma disposición, indica que tal prestación se suspenderá una vez la madre se reincorpore al mercado laboral y bajo tal condición – trabajador dependiente – se tratará de un cotizante obligatorio a la seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales).

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo