Concepto 72593 de 16-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72593
16-03-2011

Asunto: Radicado 53007. Sustitución Patronal.

Señor Báez:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa A, quienes serán vinculados en la empresa B.

Al respecto y aclarando que los conceptos de esta Oficina tienen el preciso alcance del Artículo 25 del CCA, y que este Ministerio en el marco de las funciones que le son propias, no es competente para declarar derechos individuales ni definir controversias, lo cual corresponde únicamente a los Jueces de la Republica, de forma general y abstracta, nos permitimos indicar lo siguiente:

Para que pueda hablarse de sustitución patronal, debe presentarse el cambio de empleador, la continuidad del trabajador en el servicio y la continuidad de la empresa, entendiendo por esta última, el cambio de un empleador por otro, y no del objeto social o actividad económica de la empresa.

Así lo señala el Artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define la sustitución patronal, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 67 DEFINICIÓN.

Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios".

Sobre la sustitución patronal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, en la sentencia con fecha de agosto 27 de 1973, lo siguiente:

"(…) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.

(…) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma". (subrayado fuera de texto)

Lo anteriormente indicado significa que, para establecer si existe o no sustitución de patronos, deberá analizarse el giro ordinario y la actividad económica de la empresa, esto es, que la compañía a la cual será trasladado el trabajador desarrolle las mismas actividades ejecutadas por la empresa donde actualmente labora.

De presentarse la sustitución patronal, debe tenerse en cuenta que el Artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

"ARTÍCULO 68. MANTENIMIENTO DEL CONTRATO.

La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes".

En virtud de dicha sustitución, el antiguo y nuevo empleador adquieren responsabilidad respecto de los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores, en la forma establecida por el Artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prescribe:

"RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo".

De manera que, en caso de presentarse la sustitución patronal, no existiría la necesidad de que los trabajadores renuncien, así como tampoco es necesario liquidar los contratos de trabajo, pues de conformidad con el Artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, la sustitución patronal no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo.

Por el contrario, de no existir sustitución patronal, el traslado del trabajador de una empresa a otra traería consigo la extinción de los contratos de trabajo y por ende, la interrupción de la antigüedad en la misma empresa, pues el legislador fue claro en establecer las condiciones para que opere la sustitución de patronos. Así mismo, se generaría la obligación del empleador de pagar la indemnización de perjuicios consagrada en el Artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, por la terminación sin justa causa comprobada, en las condiciones que a continuación se señalan:

"ARTÍCULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción".

La indemnización a la que se refiere la norma preinserta comprende el lucro cesante y el daño emergente, que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa.
Finalmente, es preciso señalar que no existe ninguna disposición normativa que consagre expresamente la facultad del empleador para exigir la interrupción de una vinculación laboral, así como tampoco existe la prohibición de que existan dos o varios contratos de trabajo sucesivos.

En este sentido, no hay norma en el Código Sustantivo del Trabajo que señale cuánto tiempo tiene que mediar entre uno y otro contrato de trabajo para que se considere que no existe continuidad entre ellos. Lo importante es que exista claridad en la fecha de terminación de un contrato y el inicio del nuevo contrato.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo