Concepto 7603 de 13-01-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 7603
13-01-2011

Asunto: Radicado 386678 del 29 de Diciembre de 2010.

Respetada señora Alfonso:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que su empleada del servicio doméstico está afiliada al SISBEN y no quiere renunciar a el y consulta qué debe hacer, esta Oficina se permite manifestar:

El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
2. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
3. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,

c) Un salario como retribución del servicio.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de sedo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

De otra parte, el contrato de trabajo puede ser suscrito de forma verbal o escrita, prefiriéndose esta última para que sirva como medio de prueba en un momento determinado y por ser un requisito necesario para aquellos contratos de trabajo cuya duración no sea indefinida, pero ambas formas de contratación, escrita o verbal, están reguladas por el ordenamiento laboral colombiano y gozan de los mismos derechos y obligaciones.

Así las cosas, el trabajador tendrá derecho al pago de los siguientes rubros, proporcionalmente con el tiempo laborado:

Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado" y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 33 del 11 de enero de 2011, fue fijado para el año 2011 en la suma de $535.600, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).

Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2010, corresponde a $63.600 (Decreto 4835 de 2010), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.

Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

"Duración.

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes (…)".

De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de la Ley 995 de 2005:

"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".

Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:

"Regla general.
Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).

Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo).

Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador".

Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente y sobre la base mínima de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:

a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador.
b) Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.

Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.

En lo atinente a la obligatoriedad del pago de cotizaciones a la seguridad social en pensiones, dispone el artículo 17 de la ley 100 de 1993, Modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003:

"Obligatoriedad de las cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.

Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad".

Posteriormente, refiere el artículo 22 de la misma ley 100.

"Obligaciones del empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador." (Subrayas fuera del texto original)

En cuanto al sistema general de seguridad social en salud, dispone el artículo 161 de la ley 100:

"Deberes de los empleadores.

Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

1. (…)
2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante acciones corno las siguientes:

1. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204;
2. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, y
3.  Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.

3. (…)
4. (…)

Parágrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente".

En cuanto al sistema general de seguridad social en Riesgos Profesionales, dispone el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994:

"Afiliados.

Son afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales:

a)   En forma obligatoria:

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos;
2. Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y
3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

b) En forma voluntaria:

Los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno nacional.

Parágrafo. La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento".

Como se puede apreciar, no resulta ser potestativo del empleador ni del trabajador, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, sino que corresponde a un imperativo legal que resulta ser de obligatorio cumplimiento. De no afiliarlo, podríamos estar ante una actitud omisiva por parte del empleador, por lo que podría llegar a ser responsable del reconocimiento y pago de todas las prestaciones que reconoce dicho sistema, luego no existe ninguna posibilidad para que el empleador se pueda abstraer del cumplimiento de sus obligaciones.

En cuanto a que el trabajador se encuentra afiliado al SISBEN, debe indicarse que el SISBEN es una encuesta que selecciona beneficiarios para programas sociales, como pueden ser subsidios en salud, educación y vivienda, en este caso, debe precisarse que sisben y afiliado al régimen subsidiado en salud no son sinónimos, ya que se puede estar sisbenizado pero no afiliado al régimen subsidiado a través de una ARS o EPSS.

De esta forma, debe reiterarse que a todo trabajador dependiente le asiste el derecho y la obligación de estar afiliado y cotizar al los subsistemas de salud y de pensiones en forma simultánea y obligatoria, por tal razón no es admisible que se obvie la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo el argumento de que la persona se encuentra afiliada al régimen subsidiado, en este caso, si el trabajador se encuentra afiliado a una EPSS o ARS , debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1429, en el sentido de que al verse obligado a cotizar al régimen contributivo, el afiliado del régimen subsidiado deberá informar dicha circunstancia al ente territorial a cargo de éste, con el fin de que sea suspenda su afiliación al régimen subsidiado hasta por dos (2) años, dada la prohibición legal de estar simultáneamente afiliado a ambos.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

CONSUELO GARCÍA TAUTIVA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo (e)