Concepto 77305 de 02-12-2013

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  • Publicado: 2 diciembre, 2013

DIAN
Concepto 77305
02-12-2013

Tema: Retención en la Fuente.
Descriptores: Contrato de transacción.
Fuentes Formales: Estatuto Tributario, art. 26; Código Civil, art. 2469; Ley 80 de 1993, art. 68; Ley 1437 de 2011, art. 176.

***

Ref: Radicado 65693 del 16/09/2013
  
Cordial saludo, Dr. Rodríguez:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

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Consulta si se debe efectuar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y contribución sobre contratos de obra pública, al momento de realizar un pago o abono en cuenta, como consecuencia de la suscripción del contrato de transacción con el que se termina extrajudicialmente un litigio originado en un contrato de obra pública del año 2009?

Al respecto, este Despacho hace las siguientes consideraciones:

El contrato de obra pública se suscribió al amparo de la Ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", cuyo artículo 68 antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, establecía:

"Artículo 68º.- De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.
…"

A su turno, el artículo 176 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), señala:

"Artículo 176. Allanamiento a la demanda y transacción. Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad.

En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión o lo pida un tercero que intervenga en el proceso.

Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción."

Sobre la naturaleza jurídica de la transacción, la Sección Tercera Subsección B del Honorable Consejo de Estado, hizo las siguientes consideraciones en la Sentencia del 28 de febrero de 2011 (Exp. 2828. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio):

"La transacción es uno de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, aunque regido por el derecho privado, en particular por el artículo 2469 del Código Civil, a cuyo tenor:

“Artículo 2469. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

En efecto, la transacción es un arreglo amigable de un conflicto surgido entre las partes, que esté pendiente de decisión judicial o que no haya sido sometido aun a ella, por medio de concesiones recíprocas, pues no hay transacción si una de las partes se limita a renunciar sus derechos y la otra a imponer los suyos. Por eso, puede ser definida la transacción como un negocio jurídico por el cual las partes terminan una contienda nacida o previenen una por nacer, haciéndose concesiones recíprocas. Desde el punto de vista procesal es un medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando se refiere a la totalidad de las cuestiones debatidas entre las partes del mismo o, en el evento de ser parcial, clausura el debate en relación con las pretensiones sobre las cuales haga referencia.

Es decir, el artículo 2469 del Código Civil le otorga a la transacción el carácter de negocio jurídico extrajudicial, o sea, de acto dispositivo de intereses con efectos jurídicos sustanciales; y de existir un conflicto pendiente entre las partes que lo celebran, con efectos procesales de terminación del respectivo litigio, siempre que se allegue la prueba del mismo para que el juez pueda valorarlo, constatarlo y proceder a finalizar el proceso, en el entendido de que en adelante carece de objeto, porque ya no habría materia para un fallo y de fin, porque lo que se busca con el juicio y la sentencia ya se obtuvo por las propias partes, que, en ejercicio de la autonomía privada, han compuesto o solucionado directamente sus diferencias.

En suma, la transacción elimina un litigio presente o futuro, comporta la extinción de obligaciones e implica la determinación de los intereses contrapuestos dando certidumbre a la relación jurídica en disputa, a través de concesiones mutuas. Por eso, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia entre las partes, sin perjuicio de que pueda impetrarse la declaración de nulidad o de rescisión, en conformidad con la ley (art. 2483 C.C.).

En esta perspectiva, el Consejo de Estado, con base en la normativa civil, ha considerado que la transacción es un contrato y no ha dudado en la procedencia de las transacciones bajo el imperio de las normas civiles por parte de entidades estatales, con la sola diferencia de que en materia de contratación estatal el contrato es solemne y no consensual, lo que implica que la ausencia del documento escrito conlleva a que se miren como no celebrados; además debe ser suscrito por quien tenga la representación legal de la entidad, quien es el único que tiene la competencia para vincularla contractualmente y debe cumplir con las formalidades previstas en la ley para su procedencia, entre ellas la autorizaciones de ley.
…" (subrayado fuera de texto).

En este contexto, en relación con el contrato de transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos, resulta igualmente aplicable lo manifestado por la División de Doctrina en el Concepto No. 008701 del 13 de febrero de 1998:

"TESIS JURÍDICA:

El dinero obtenido en conciliaciones, arreglos directos o transacciones prejudiciales, está sometido a retención en la fuente, cuando es un ingreso susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio del beneficiario en el momento de su percepción.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

El artículo 26 del Estatuto Tributario que señala la forma en que se deben depurar los ingresos para establecer la renta gravable de un contribuyente, indica que la renta líquida gravable del contribuyente, es la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable que sean susceptibles de producir un incremento del patrimonio en el momento de su percepción, que no hayan sido expresamente exceptuadas, menos los descuentos (sic) señalados en el (sic) misma norma.

Cuando en el acuerdo directo o conciliación se paguen las obligaciones no canceladas en tiempo oportuno, por este hecho, no cambia la naturaleza del ingreso susceptible de producir incremento en el patrimonio del beneficiario, luego se someterá a retención en la fuente, al porcentaje que corresponda el acto, contrato u obligación que generó los ingresos.

Si como resultado de la conciliación se paga una indemnización, ésta comprende el daño emergente y el lucro cesante, de acuerdo al artículo 1613 del Código Civil. El daño emergente es el resarcimiento por la pérdida o disminución patrimonial y el lucro cesante son los ingresos dejados de percibir.

Según el artículo 17 inciso 2o. del Decreto 187 de 1975, el reembolso de capital por daño emergente, no es susceptible de constituir ingreso tributario, y por tanto, no está sometido a retención en la fuente.

Por el contrario, la parte de la indemnización que corresponde a lucro cesante, es un ingreso gravable por cuanto son las ganancias ciertas dejadas de percibir y se someten a retención en la fuente al porcentaje que corresponde a la naturaleza jurídica del contrato o acto que lo generó.
…" (subrayado fuera de texto).

Lo expresado en el concepto transcrito se predica también para efectos de la contribución de obra pública de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

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