Concepto 77310 de 02-12-2013

DIAN
Concepto 77310
02-12-2013

Tema: Impuesto sobre la renta para la equidad-CREE
Descriptores: Recursos de la Seguridad Social en Salud
Fuentes Formales Constitución Política Art. 48; Ley 1607 arts. 20, 22; Decreto 1828/13

***

Ref: Radicado 63640 del 11/09/2013
  
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Problema jurídico:

Los recursos de la seguridad social que administran las EPS, especialmente la UPC -Unidad de pago por Capitación- se encuentran sometidos al sistema de autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE?

Tesis jurídica:

Los recursos de la seguridad social en salud que administran las EPS, debido a la destinación especial que tienen, gozan de especial regulación Constitucional.

Interpretación jurídica

Se expone en la solicitud que de conformidad con lo consagrado en el Decreto 1828 de 2013, los sujetos pasivos del CREE están en la obligación de practicar la autorretención por todos los ingresos que perciban; señala que este decreto en el numeral 5 sí expresa que en el caso de las compañías de seguros de vida y demás allí señaladas, si se hace la salvedad de protección constitucional de los recursos consagrados en el numeral 5 del artículo 48 de la Constitución Política; pero que no se refiere a las EPS. No obstante considera que la previsión Constitucional debe aplicarse en forma prevalente. Cita algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional en donde ha reconocido el carácter especial de estos recursos y cómo no pueden ser sometidos a gravámenes sin que se menoscabe el precepto constitucional. Cita igualmente conceptos de esta entidad en donde se ha reconocido la naturaleza especial de estos recursos y la imposibilidad de someterlos a tributación, para concluir que los recursos de la seguridad social que administran las EPS –especialmente la UPC- no pueden estar gravados con CREE y en consecuencia sobre estos no procede la autorretención.

La ley 1607 de 2012 en los artículos 20 y siguientes creó el impuesto sobre la renta para la equidad-CREE, a la vez que señaló que el gobierno nacional a más tardar el 1 de julio de 2013 debía implementar el mecanismo de retención de este impuesto.

El decreto 1828 de agosto 26 de 2013 que derogó el 862 de abril del mismo año, estableció que a partir del 1° de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores. Esta autorretención deberá liquidarse sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo que sea gravado con el mismo de conformidad con lo consagrado en los artículos 20 y 22 de la ley 1607 de 2012, respecto de lo que constituye hecho generador y base gravable.

En el artículo 4 del Decreto 1828/13, al señalar algunas bases que deben tenerse en cuenta para liquidar la autorretención del CREE, en efecto, como lo manifiesta el consultante, precisó en el numeral 5 que “En el caso de las compañías de seguros de vida, las compañías de seguros generales y las sociedades de capitalización, la base de autorretención será el monto de las primas devengadas, los rendimientos financieros, las comisiones por reaseguro y coaseguro y los salvamentos. Esta autorretención se aplicará teniendo en cuenta las previsiones del inciso 5 del artículo 48 de la Constitución Política.” Resaltado fuera de texto.

Lo anterior, previendo que si en alguno de estos eventos se involucran recursos de la seguridad social de especial protección Constitucional, habrá de tenerse en cuenta para no practicar sobre éstos la autorretención.

Ahora bien, en relación con el tema planteado en la consulta, respecto de los recursos de la seguridad social, en especial la UPC, que manejan las EPS, cierto es que el Decreto 1828 de 2013 no hace mención expresa en el sentido de no someterlos a autorretención del CREE, al respecto debemos precisar:

De conformidad con el artículo 48 de la Constitucional Política: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

(…)

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. (…)”

El carácter especial otorgado por la Constitución, ha sido reconocido en varias oportunidades por la H. Corte Constitucional, así de manera reciente Sentencia CC SC 978 D Dic 1 de 2010, Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Referencia: expediente D-8126, señaló:

“… (…)

…Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho: “Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento –de aplicación inmediata- a previsiones o restricciones de jerarquía legal.” Por tanto, la calidad de superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente”. Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia.

(…)

….UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN- No son recursos catalogados como rentas de las EPS

Las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en los POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado…
(…)”

Este pronunciamiento reitera otros anteriores en el mismo sentido, los cuales han sido reconocidos por esta Entidad, es el caso de la doctrina contenida en el Concepto 089051 de Diciembre 20 de 2004, publicado en el Diario Oficial No. 45.781 de enero 4 de 2005 en el que luego de citar jurisprudencia en igual sentido, entre ellas la Corte Constitucional en sentencia C-821 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, citada en la sentencia C-1040 de 2003, precisó el tratamiento fiscal aplicable y para ello consideró en uno de sus apartes:

“(…)
…Tenemos pues que los recursos que reciben las EPS por concepto de Unidades de Pago por Capitación se deben destinar a programas que conforman el POS en beneficio de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en consecuencia, no son ingresos gravados con el Impuesto sobre la Renta y Complementarios.

Es necesario aclarar, que si bien es cierto, esta clase de ingresos no están calificados expresamente en el (sic) legislación tributaria como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional ni como rentas exentas, su condición de ingresos no gravados, deviene de su naturaleza parafiscal prevista en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional que prohíbe la destinación y utilización de los recursos de la seguridad social para fines distintos a los consagrados en ella…”

Conclusiones que necesariamente deben ser de aplicación en el caso del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE, en la medida en que se trate de estos recursos del Sistema General de Seguridad Social que gozan de protección Constitucional, como es el caso de los recursos de la UPC, la cual deberá darse en todos los casos y a pesar de no estar expresamente previsto en el decreto en estudio, dado que como lo señala la Corte, la norma inferior debe ceder ante la disposición Constitucional.

No obstante y como bien lo señala la doctrina referida, al retomar nuevamente pronunciamientos jurisprudenciales: “Cuando las EPS y ARS con la utilización de sus propios medios prestan los servicios previstos en el POS o realizan ventas de bienes directamente a sus afiliados o a los beneficiarios de éstos, el valor apropiado de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para cubrirlos, deja de pertenecer al sistema y entra a forman (sic) parte de sus ingresos propios, siendo entonces sujetos a los tributos correspondientes, atendiendo en todo caso la naturaleza jurídica de quien percibe el ingreso…”

En tal sentido, y como quiera que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1607 de 2012 “El hecho generador del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) lo constituye la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos en el año o período gravable, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la presente ley…”, estos ingresos se encontrarán gravados con el impeusto (sic) y en consecuencia sometidos a autorretención a título de este impuesto.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN:http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad”-“Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina