Concepto 85954 de 29-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 85954
29-03-2011

Asunto: Radicado 70125 del 14 de marzo de 2011. Procedimiento notificación traslado del régimen contributivo al régimen subsidiado.

Respetado doctor Herrera:

Hemos recibido su comunicación la cual fue radicada con el número citado en el asunto, en la que consulta cual es el procedimiento que un empleador debe seguir, una vez se termine el contrato laboral que dio origen al traslado del régimen subsidiado al régimen contributivo de una persona.

Al respecto nos permitimos señalar, que el Articulo 21 de la Ley 1122 de 2007, determina que "Con el ánimo de lograr la permanencia en el Sistema, los afiliados al régimen subsidiado que ingresen al régimen contributivo deberán informar tal circunstancia a la entidad territorial para que proceda a suspender su afiliación la cual se mantendrá por un año, término dentro del cual podrá reactivaría".

En el mismo sentido, el Artículo 38 del Acuerdo 415 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS establece: "Traslado entre regímenes y suspensión de afiliaciones al Régimen Subsidiado. Los afiliados del Régimen Subsidiado que se afilien al Régimen Contributivo mantendrán suspendida su afiliación al Régimen Subsidiado y se reservará su cupo hasta por un (1) año a partir de que se haga efectiva la nueva afiliación según las reglas del Régimen Contributivo. Para efectos de lo cual, el afiliado deberá informar en el Formulario Único de Afiliación y Traslado su condición de afiliado del Régimen Subsidiado."

Se tiene entonces que en el evento de que un futuro trabajador que se encuentre afiliado al Régimen Subsidiado en Salud a través de una EPS-S y temporal o esporádicamente perciba ingresos sobre los cuales éste en la obligación legal de cotizar al Régimen Contributivo, como seria, los provenientes de un contrato de prestación de servicios, conforme a lo dispuesto en los Articulas 21 de la Ley 1122 de 2007 y 38 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, deberá suspender temporalmente la afiliación de los trabajadores al régimen subsidiado y se reservará su cupo hasta por un (1) año a partir de que se haga efectiva la nueva afiliación según las reglas del Régimen Contributivo: Para efectos de lo cual, el afiliado deberá informar en el Formulario Único de Afiliación y Traslado su condición de afiliado del Régimen Subsidiado.

Sin embargo, el artículo 35 de la Ley 1438 de 2011 permite que los afiliados al Régimen Subsidiado permanezcan en éste en ciertos casos. La disposición mencionada señala:

"Los afiliados al Régimen Subsidiado podrán permanecer en éste cuando obtengan un contrato de trabajo y pasen a estar vinculados laboralmente. En estos casos, los empleadores o los afiliados pagarán los aportes que debería pagar en el Régimen Contributivo a la misma Entidad Promotora de Salud y será compensado mensualmente a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). En este evento, el afiliado tendrá derecho a prestaciones económicas.

Cuando un trabajador temporal o jornalero, cuya asignación mensual no alcance a un salario mínimo legal mensual vigente, no desee ser desvinculado del Régimen Subsidiado en razón de su relación laboral, el patrono deberá aportar al Régimen Subsidiado el equivalente al valor que en proporción al pago que por el trabajador debería aportar al Régimen Contributivo. En este caso no se tendrá derecho a prestaciones económicas.

En caso que el empleador no cumpla con la obligación de pagar la cotización, al concluir la relación laboral el empleador deberá pagar los aportes que adeude al Sistema General de Seguridad Social en Salud".

Ahora bien, a su interrogante de si "es necesario notificar expresamente a la EPS-S del sistema subsidiado la terminación de la actividad que dio origen al traslado?"

De acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del Artículo 38 del Acuerdo 415 de 2009 para que se active el cupo del régimen subsidiado es preciso que "el afiliado informe a la EPS-S de la pérdida de capacidad económica que dio lugar a su afiliación al Régimen Contributivo y su intención de activar la afiliación al Régimen Subsidiado", por tanto, ésta obligación recae en cabeza del trabajador.

A su segunda pregunta, de si "es suficiente notificación, realizar el retiro del trabajador de la EPS del régimen contributivo?, se tiene; que si bien el Artículo 38 del Acuerdo 415 de 2009 enumera las opciones que se tiene para que se active el cupo en el Régimen Subsidiado de cualquiera de las formas allí señaladas, no se puede desconocer que corresponde al empleador informar el retiro de sus trabajadores a la Entidad Promotora de Salud, en los términos del Artículo 79 del Decreto 806 de 1998 que dispone:

"el empleador que no reporte dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce la novedad de retiro, responderá por el pago integral de la cotización hasta la fecha en que efectúe el reporte a la EPS.

La liquidación que efectúe la EPS por los períodos adeudados prestará mérito ejecutivo."

Por consiguiente, si no se presenta la novedad de retiro de los trabajadores ante la EPS por terminación del vinculo laboral, y sólo lo Hace meses después, procede que el empleador le pague a la EPS el valor de los apodes por el tiempo en que la afiliación del trabajador estuvo vigente.

Finalmente, en relación con quien prestará los servicios de salud a las personas que no activen el Servicio en el régimen subsidiado per cualquiera de los medios ya señalados, luego de concluir el vinculo laboral; se tiene que solo tendrán derecho a la prestación del servicio de urgencias, de conformidad con el Artículo 168 de la Ley 100 de 1993, y demás normas reglamentarias, que indica que la atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas o privadas que presten servicios de salud, a todas, las personas, independientemente de su capacidad de pago.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo