Concepto 88070 de 09-11-2011

DIAN
Concepto 88070
09-11-2011

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Ref.: Solicitud radicado número 83337/10.

Cordial saludo Sr Robayo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como aquellas en materia de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Manifiesta su desacuerdo con la interpretación contenida en el concepto 040093 de junio 4 de 2010, por considerar que dicha doctrina restringe injustificadamente el beneficio consagrado en el inciso 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario al limitar la expresión partícipe independiente a los trabajadores independientes, desconociendo que el partícipe independiente puede desarrollar diversas actividades económicas tales como vendedor, confeccionista etc. Por ello considera que el concepto en mención debe modificarse para que se considere que la expresión "partícipe independiente" abarque aquellos que no son trabajadores o profesionales independientes.
Al respecto se precisa:

El concepto cuestionado tiene su origen en la formulación de la pregunta acerca de cuál es la base para calcular el porcentaje de los ingresos que no están sometidos a retención en la fuente cuando se realizan aportes voluntarios a fondos de pensiones por parte de "trabajadores independientes".

Por ello, la doctrina en cita se refiere al trabajador independiente como una especie del género "partícipe independiente", sin que pueda entenderse que por esto excluye de la opción del beneficio a los demás partícipes independientes, como sugiere en su escrito.

En tal contexto y a efectos de dilucidar el tema que nos concita, la doctrina bajo análisis retoma pronunciamientos doctrinales previos que desarrollan el tema.

Tal es el caso del Concepto No. 051910 de mayo 31 de 2000 que precisa que si "…quien efectúa el aporte voluntario es el partícipe independiente, se hablará de ingresos tributarios, cuyo origen es diverso de acuerdo con la: actividad económica que desarrolle, verbigracia: ingresos por honorarios, por comisiones, por servicios…" continúa el concepto 051910/00 si bien expresamente no se citó: "…por ventas…"resaltado fuera de texto.

Con lo anterior, no se está desconociendo que los partícipes independientes también pueden cotizar y acogerse al tratamiento del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, no obstante, y como igualmente se ha señalado, los ingresos a tomar deben ser aquellos que provengan de la actividad económica y no de otra índole como por ejemplo de loterías, rifas, premios o juegos de suerte y azar.

Es decir que si bien para el partícipe independiente, (así como en el caso de los asalariados igualmente señalados en la norma), los ingresos tributarios pueden tener origen diverso, para efectos de lo previsto en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario solamente podrán considerarse los que provengan de la actividad económica generadora de renta, tal como precisó el concepto bajo análisis.

En consecuencia, la interpretación contenida en el Concepto No. 040093 de junio 4 de 2010, no vulnera ni excluye a los partícipes independientes de la opción de acogerse al beneficio consagrado- en el inciso 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, en cuanto la norma dispone que "Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del participe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta y ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso.." resaltado fuera de texto.

En los anteriores términos se confirma el Concepto No. 040093 de junio 4 de 2010 y se revoca la tesis del tercer problema jurídico del Oficio 097942 de diciembre 24 de 2010.
Finalmente, le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

(Fdo.) ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ,
Directora de Gestión Jurídica