Concepto 900327 de 07-02-2016

DIAN
Concepto 900327
07-02-2016

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Referencia: Radicado 1215 del 27/11/2015

Cordial saludo, doctora Diana Marcela Manchola:

Conforme con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se solicita aclaración del Oficio 100202208-1128 del 4 de noviembre de 2015, en el sentido del número del oficio que se revoca, si corresponde al 0006161 como allí consigna o 0006116 de 2015 como en su entender debió señalarse.

En este sentido este Despacho se permite aclarar el oficio 100202208-1128 así:

En el presente se manifiesta que encuentra una errada interpretación del oficio sobre el alcance del artículo 660 y 661 del E.T., cuyo propósito no era la respuesta dada por la Dirección Jurídica, en especial en lo mencionado con el siguiente párrafo que se trascribe:

“Comparte dicha manifestación este despacho en la medida que se puede presentar el evento hipotético en el cual el funcionario que expide el acto de liquidación, mantiene el conocimiento de la actuación al determinarse que dicho acto agotó la vía gubernativa porque el responsable o contribuyente no hizo uso de los recursos con que contaba.

En este mismo sentido, si el contribuyente hace uso del recurso de reconsideración el funcionario de conocimiento, que debe resolver el recurso, es quien debe proferir el requerimiento posterior al acto que agota el procedimiento administrativo”.

Se explica con la actual solicitud de reconsideración que la competencia para proferir el requerimiento posterior al acto que agota el procedimiento administrativo es de la Dirección Seccional, porque a esta dependencia le corresponde adelantar el procedimiento sancionatorio y se puede identificar con el funcionario del conocimiento con quien impone la sanción. Igualmente se manifiesta que no está dentro de las funciones de las dependencias del nivel central que resuelven recursos proferir requerimientos previos a la imposición de sanciones por parte de funcionarios del nivel seccional.

Revisado el contenido integral del oficio objeto de censura es deber precisar que acorde con el artículo 660 y 661 del Estatuto Tributario, el funcionario competente es aquel que tiene el conocimiento al agotarse la vía gubernativa; por tanto, si se hace uso del recurso y se decide el mismo, el funcionario del conocimiento es de la primera instancia, pues allí, es donde regresa el expediente después de resuelto el recurso.

Lo anterior tiene fundamento en que quien decide el recurso, agota su competencia con la decisión y en tal sentido, no le corresponde proferir actos de instrucción.

Asimismo, esta interpretación es pertinente en la medida que como lo dispone el artículo 660 del E.T., la sanción será impuesta por el respectivo administrador de impuestos, y contra la misma procede el recurso de apelación.

Lo anterior, se encuentra en armonía con lo manifestado en primer término en el oficio en estudio, habida cuenta que puede existir identidad entre el funcionario que requiere y propone una sanción, porque dicha situación no conculca del derecho constitucional al debido proceso en la medida que hace parte de la libertad del legislador para establecer la competencia y el procedimiento a seguir.

Se enfatiza que la violación al debido proceso es una situación de carácter fáctico que se predica del incumplimiento del procedimiento o de las garantías del derecho a la defensa.

Asimismo cabe reiterar que todo lo expuesto tiene sustento en la sentencia C-597/96 que decidió sobre la exequibilidad del artículo 660 del Estatuto Tributario, que manifestó en relación con el tema del debido proceso:

“22- Según el actor, este artículo 660 también viola el debido proceso, por cuanto se ordena vincular a los profesionales a la investigación respectiva, cuando ya se ha agotado la vía gubernativa y ya ha sido impuesta la sanción en ese ámbito. La Corte no considera de recibo ese cargo, pues el inciso final de ese artículo señala que para imponer la sanción es necesario cumplir el procedimiento previsto en el artículo 661, el cual garantiza de manera idónea la defensa del profesional. En efecto, el artículo 661 preceptúa que el contador al cual se le inicie un juicio debe ser notificado del mismo, dentro de los 10 días siguientes a la providencia que lo inicia, a fin de que el profesional pueda dar contestación a los cargos que se le formulan. El investigado tendrá el término de un mes para responder al mencionado requerimiento y aportar y solicitar pruebas. Vencido dicho término, se procederá a dictar la respectiva sentencia, la cual es susceptible de recurso a nivel administrativo, pues se puede apelar ante el Sub-director General de Impuestos respectivo. Existen pues suficientes garantías para controvertir la acusación que se haya formulado”.

Por las consideraciones expuestas procede la revocatoria del Oficio 0006116 de 2015 de 26 de febrero de 2015, en el entendido que el funcionario del conocimiento al que corresponde enviar un requerimiento previo al contador o revisor fiscal, con el fin que este conteste los cargos, es el mismo competente para imponer la sanción el cual se identifica con el funcionario director de la Dirección Seccional de Impuestos y/o de Impuestos y Aduanas Nacionales que expidió el acto que agota el procedimiento administrativo o que es objeto del recurso que luego de resuelto regresa a su dependencia de origen en cada caso particular: es decir, a la Dirección Seccional competente.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica“, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

La Directora de Gestión Jurídica,
Dalila Astrid Hernández Corzo.