Concepto 95254 de 20-11-2007

Concepto 95254
20-11-2007

DIAN

Tema: Retención
Descriptor: Base gravable por retención en la fuente por impuesto sobre la renta. No deducibilidad del 25% del G.M.F de la baswe de retención.

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53001-34

Ref: Consulta radicada bajo el número 79169 el 31/08/2007

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el articulo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarías de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Base Gravable por retencion en la fuente por impuesto sobre la renta
Fuente Formales: Artículo 365, 366, 369 del Estatuto Tributario

PROBLEMA JURIDICO:

¿Es deducible de la base de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta el 25% del GMF certificado por una entidad financiera?

TESIS JURIDICA:

No es deducible de la base de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta el 25% del Gravamen a los Movimientos Financieros.

INTERPRETACION JURIDICA:

En el escrito de la referencia se solicita la reconsideración del Oficio número 064413 del 2007.

Se expresa en la solicitud que la Ley 1111 de 2006 estableció la deducibilidad en la depuración de la Renta, del 25% del GMF efectivamente pagado durante el año gravable, sin importar que tenga o no relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente.

La retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto sobre la renta, por tanto si la ley permite deducir el GMF del impuesto sobre la renta, también se debe aplicar cuando el imporenta se recaude anticipadamente

Interpretar que no es deducible porque según el orden de las normas como están distribuidas en el Estatuto Tributario corresponden a diferente capítulo, no es una razón de derecho porque se trata del mismo impuesto. Entonces con dicho razonamiento tampoco se podrían sustraer del cálculo de la retención en le fuente las rentas exentas contempladas en el artículo 206; ubicado también en el Título l, pero capítulo Vll del Estatuto Tributario.

El artículo 4 de la Ley 1111/06 no establece distinción alguna, por tanto, cuando la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir ni suponer cuál fue la intención del legislador".

Para dar respuesta al tema planteado, previamente debe indicarse que las rentas exentas corresponden a un concepto diferente al de las deducciones y como tal, en materia de retención en la fuente tienen tratamiento diferente.

De acuerdo con el artículo 366 "(…) el gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas o sociedades de hecho" (subrayado fuera de texto)

Conforme con lo anterior por expresa disposición legal la retención en la fuente se efectúa sobre el total de los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir un ingreso tributario para el beneficiario de los mismos.

De manera expresa el artículo 369 del Estatuto Tributario prevé los casos en que no se debe efectuar la retención en la fuente, indicando en su numeral 2:

Artículo 369.- Cuándo no se efectúa la retención. No están sujetos a retención en la fuente:

(…)

2. Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario.

Este es un principio general que rige para todo pago o abono en cuenta que sea exento en cabeza del beneficiario

En consecuencia, al referirse el artículo 206 del Estatuto Tributario a rentas exentas éstas no pueden ser objeto de retención en la fuente. Tal situación es reconocida por los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario, al someter a los procedimientos de retención en la fuente a los ingresos laborales únicamente a aquellos gravados.

En efecto, el artículo 385 ibídem, al establecer la primera opción frente a la retención por pagos laborales indica que esta opera "Con relación a los pagos gravables diferentes a la cesantía (…)". De igual manera, el artículo 386 que reglamenta la segunda opción de retención en la fuente señala esta se aplica "Con relación a los pagos gravables diferentes a la cesantía (…).

Ahora bien, de manera excepcional únicamente por expresa disposición, legal se permite la depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente por otros conceptos diferentes a rentas exentas, como es el caso de las deducciones por adquisición de vivienda a que se refiere el articulo 119 del Estatuto Tributario y que conforme con el artículo 387 ibídem, se autoriza deducir de la base del cálculo de la retención en la fuente.

Es entonces la voluntad del legislador la que determina aquellos casos en que es permitida la depuración de la base para el cálculo de la retención en la fuente, depuración que no se puede inferir de la aplicación de las reglas de interpretación que se sugieren en el escrito objeto de estudio, pues es la misma ley la que de manera general dispone que la retención en la fuente se efectúa sobre todo pago o abono en cuenta y establece taxativamente aquellos conceptos que pueden restarse de la base de retención.

De lo anterior se concluye que no está permitido disminuir la deducción del 25% del Gravamen a los Movimientos Financieros efectivamente pagado de la base del cálculo de la retención en la fuente por no haberlo dispuesto el legislador.

Por lo expuesto, se confirma el Oficio número 064413 de 2007 por encontrarse ajustado a derecho.

Atentamente,

JUAN CARLOS GUERRERO CARDENAS
Jefe Oficina Jurídica