Concepto EE42934 de 14-07-2008

Contraloría General de la República
Concepto EE42934
14-07-2008

Doctora
SANDRA I.SALAVARRIETA HIGUERA
Gerente Departamental Boyacá
Contraloría General de la República
Tunja (Boyacá)

ASUNTO: Jurisdicción Coactiva – Transición normativa – Prescripción – Adecuación a normas del Estatuto Tributario – Remisión de deudas.

1. ANTECEDENTE
Mediante oficio N°. 80153-063-3736 del 21 de mayo del año que cursa, fechado en Tunja (Boyacá) y radicado en esta Oficina con el N°. 2008ER37939 del 29 de mayo, formula usted varias preguntas sobre el procedimiento coactivo que adelanta esta institución.

De la lectura del texto de los arts. 29 y 30 de la Resolución Orgánica 5844 de 2007 “Por la cual se establece el reglamento interno de recaudo de cartera en aplicación del art. 2°. de la Ley 1066 de 2006; se compila el procedimiento para el cobro coactivo y las competencias para su ejecución en la Contraloría General de la República”, se concluye que las normas de esa Resolución entraron a regir el día de su expedición el 17 de abril/07, lo que no obsta a que las actuaciones y trámites en curso deben continuar y finalizar con base en las disposiciones aplicables con anterioridad, como la Ley 42 de 1993 y el Código de Procedimiento Civil.

Pregunta entonces si en procesos de cobro coactivo iniciados bajo las normas anteriores a esa Resolución, en los cuales el ejecutado no ha atendido las citaciones efectuadas para notificarlo personalmente del mandamiento de pago, a pesar de que ha tenido conocimiento de los requerimientos de ese Despacho según consta en la correspondencia, se le podría notificar la providencia por correo certificado con acuse de recibo, conforme lo disponen los arts. 565, 566 y 826 del Estatuto Tributario.

Si la respuesta es positiva, se estaría aplicando retroactivamente la Resolución N°. 5844/07. Pregunta entonces que cuando el ejecutado interpone recurso de reposición contra esa decisión, que no procede en la actualidad, pero que sí procedía bajo la Ley 42/93 el Despacho debe resolverlo.

Igualmente, recuerda que bajo la normativa anterior el término para proponer excepciones era de 10 días contador a partir de la notificación del mandamiento, término que el Estatuto Tributario amplió a 15 días, por lo que quiere saber si se debe declarar extemporáneo el recurso presentado luego de esos 10 días o procede resolverlo.

Evoca que las normas se deben aplicar integralmente y no en forma escindida, pero la falta de claridad produce incerteza sobre la actuación a seguir.

De otra parte, señala que el art. 90 de la Ley 42 de 1993 establecía que para el cobro de créditos fiscales las Contralorías se guiaban por el proceso ejecutivo, regulado en el Código de Procedimiento Civil, sistema procesal que consagra un término de prescripción de la acción ejecutiva de 10 años (art. 2536 C.C.), reducido a 5 años por la Ley 791 de 2002.

Posteriormente, fue expedida la Resolución 5844/07, que estipuló que el proceso coactivo se regiría por el Estatuto Tributario, cuyo art. 817 fija la prescripción en 5 años, contados desde la fecha de ejecutoria del título.

Pregunta enseguida cuál es el término aplicable para decretar de oficio la prescripción de la acción de cobro en procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Resolución 5844/07; si es viable la declaratoria de prescripción consagrada en el art. 817 del Estatuto Tributario, aunque se haya proferido sentencia que ordena seguir adelante la ejecución con anterioridad a la expedición de esa Resolución; y si en el caso de que proceda la declaratoria oficiosa de la prescripción y se hayan decretado cautelas, puede el ejecutado solicitar la devolución de lo cancelado por lo no debido.

Se refiere finalmente a la remisión de deudas y reproduce el inciso 3°. del art. 820 del Estatuto Tributario según el cual “… [Los administradores de impuestos nacionales] Podrán igualmente suprimir las deudas que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años…”

Pregunta entonces si sólo procede aplicar esa norma en los procesos de cobro coactivo en los cuales el ejecutado está representado por curador ad-item o procede también en los eventos en que el responsable fiscal fue notificado personalmente del mandamiento de pago y posteriormente cambió de domicilio y se desconoce su paradero actual.

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Para responder debemos puntualizar con antelación que varios de los asuntos que usted plantea en su solicitud ya fueron abordados en el pasado por esta Oficina.

Alude, por ejemplo, a la transición normativa en razón de la expedición de ciertos textos jurídicos, en especial de la Resolución Orgánica N°. 5844 de 2007 “Por la cual se establece el reglamento interno de recaudo de cartera en aplicación del artículo 2°. de la Ley 1066 de 2006; se compila el procedimiento para el cobro coactivo y las competencias para la ejecución en la Contraloría General de la República”.

Digamos que sobre el particular ya emitió este despacho el concepto N°. 2007IE23573 del 21 de junio de 2007, que se puede consultar en el portal institucional de internet de esta institución.
Se sostuvo allí, entre otras cosas, que en los procesos iniciados estando en vigor las reglas de la Ley 42 de 1993 el plazo de prescripción observable es el quinquenio pronosticado para la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por el art. 66 del C. C. Advo., según lo han sostenido los tribunales contenciosos administrativos (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación S-592, mayo 11 de 1998, C.P. Dolly
Pedraza de Arenas).

También se conceptuó que a partir del momento de la entrada en vigor de la Ley 1066 de 2006 es el Estatuto Tributario la forma de ejecución que siguen todos los órganos administrativos, cuyo art. 817 numl. 4°, modificado por el 86 de la Ley 788/02, señala que la acción ejecutiva de las obligaciones fiscales persiste del mismo modo hasta por los 5 años que siguen a la fecha en que cobró ejecutoria el acto con fuerza ejecutiva.

Téngase presente, sin embargo, que luego de expedidas las Leyes 791/02 y 794/03 se tolera la interrupción del término en razón del mandamiento de pago, si llega a ser notificado dentro del año siguiente a su emisión, para comenzar a correr de nuevo desde la fecha de la orden de pago.

Descendiendo ahora a los casos particulares que usted plantea, digamos que un proceso seguido con las pautas de la Ley 42 de 1993, en que el sujeto ejecutado no ha comparecido a notificarse personalmente del mandamiento de pago debe ser adecuado al movimiento procesal de la Ley 1066/06 y de la Resolución 5844/07, debiendo el funcionario a quien incumbe impulsar su marcha aclarar el mandamiento bajo las nuevas normas.

Recordemos que según art. 849 numl. 1°. del Estatuto Tributario se pueden sanear irregularidades en cualquier momento, antes de que se apruebe el remate de bienes.
Una vez realizado el ajuste a la legislación en vigor, no se abre entonces la vía del recurso de reposición para criticar la orden de pago e igualmente el plazo para oponer excepciones se extiende a 15 días (art. 830 Est. Trib.), en razón de la normatividad tributaria.

Sobre si es procedente la declaratoria de prescripción de la acción de cobro, aunque se haya arribado a la sentencia que ordena seguir la ejecución, con anterioridad a la expedición de la Resolución N°. 5844/07, digamos que esa decisión no asume relevancia frente a la prescripción, como antes pusimos de manifiesto.

Acerca de que si cabe la devolución de lo cancelado cuando a la postre surte efectos la prescripción, baste recordar los términos del art. 819 del Estatuto Tributario, conforme al cual el pago de la obligación prescrita no se puede compensar ni devolver: “… Lo pagado para satisfacer una obligación prescrita no puede ser materia de repetición, aunque el pago se hubiere efectuado sin conocimiento de la prescripción”.

En lo que mira a si procede la remisión de deudas en aplicación del art. 820 del Estatuto Tributario, recordemos que ya se pronunció la Oficina en concepto N°. 2007IE132 del 5 de enero de 2007.
Se dijo allí que son tres los supuestos que deben mediar para que funcione la figura, a saber que no que se haya trabado embargo sobre algún bien del patrimonio del ejecutado ni constituido garantía; que no se tenga información de él y que el fallo atributivo de responsabilidad se haya hecho firme hace más de cinco años.

Si el deudor se enteró de manera personal del auto de mandamiento de pago y luego no es localizable no cabe la remisión, pues en el trámite ya corren noticias suyas, por lo que se insatisface uno de los requisitos para declararla.

Recordemos a este respecto los términos del inciso 3°. del art. 1°. del Decreto 328 de 1995, reglamentario de los arts. 804 y 820 del Estatuto Tributario: “… Se entenderá no tener noticias del deudor cuando no es posible su localización en la dirección que figura en el registro único tributario, RUT, ni en las que resulten de la investigación de bienes. Tratándose de personas jurídicas, además de lo anterior y de no localizarlo en la dirección del domicilio principal, de sus sucursales o agencias, se entenderá no tener noticia del deudor, cuando en los últimos tres años no haya renovado su matrícula mercantil ni presentada alguna declaración tributaria o cuando se tenga constancia de su liquidación…”

Sólo nos resta añadir que ha sabido este Despacho que a principios del mes de junio de este año estuvieron en esa Gerencia dos funcionarios de la Dirección de Jurisdicción Coactiva, capacitando a los integrantes del Grupo de Investigaciones en estos temas.

3. CONCLUSIONES
En los procedimientos coactivos que dieron inicio bajo las normas de la Ley 42 de 1993 opera la prescripción a los 5 años y deben ser acomodados a las normas del Estatuto Tributario. No se puede restituir lo pagado cuando han caído los efectos del término prescriptivo. No funciona la remisión de deudas si ya obran noticias del ejecutado.

Le informamos además que los conceptos expresados por esta dependencia con relación a éste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace “Normatividad – Conceptos” de nuestro portal institucional: http://www.contraloriagen.gov.co.

Cordial Saludo,

(Original firmado por)
LUIS GUILLERMO CANDELA CAMPO
Director Oficina Jurídica
Proyectó: Carlos Daniel Cuenca V., Profesional
Revisó: Álvaro Barragán Ramírez, Asesor de Gestión (E) Radicado 2008ER37939