Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En su sentencia del 16 de Junio de 2011 para el expediente 18024, el Consejo de Estado decidió declarar nulos algunos apartes contenidos en los conceptos de la DIAN 008755 de Febrero 17 de 2005 y 017628 de Febrero 28 de 2006 a través los cuales dicha entidad había indicado que los aportes voluntarios en fondos de pensiones sí se deben incluir en el patrimonio de la persona natural declarante y que por tanto producían efectos en el impuesto al patrimonio y en la renta presuntiva.
El ciudadano Oswaldo Andrés Gonzales , quien demandó los conceptos, amparado en lo que establece el Artículo 135 de la Ley 100 de 1993, pedía que se declararan nulos dichos conceptos pues a su juicio ni los aportes obligatorios ni los aportes voluntarios a los fondos de pensiones pueden quedar sujetos a ningún tipo de tributo del orden nacional y por tanto no deberían denunciarse en el patrimonio fiscal de la declaración de renta para que no produjeran ni impuesto al patrimonio ni más Renta Presuntiva (la cual puede convertirse en la base del impuesto de renta si es mayor a la renta líquida).
En los conceptos demandados la DIAN dice claramente que los aportes obligatorios no se incluyen en el patrimonio pues no son de libre disponibilidad para la persona natural. Pero que los aportes voluntarios, como sí son de libre disponibilidad, entonces se deben incluir en el patrimonio y tendrían los efectos pertinentes en el impuesto al patrimonio, en la renta por comparación patrimonial si no declaran (ver Artículo 239-1 del Estatuto tributario) y en el cálculo de la Renta Presuntiva.
El Consejo de Estado, en su interpretación del Artículo 135 de la Ley 100 de 1993 y de otras normas relacionadas (Artículos 4 y 14 del Decreto Reglamentario 841 de 1998 y Artículo 126-1 del Estatuto Tributario), entendió que las exoneraciones que se otorgan a los dineros depositados en los fondos de pensiones para que no produzcan impuestos del orden nacional son exoneraciones que solo están referidas al impuesto de renta y no se pueden extender por analogía a los demás impuestos.
Por eso es que los asalariados y los independientes tienen derecho a que sus empleadores o contratantes les resten esos aportes en el cálculo de la retención en la fuente a título de renta, aunque en la práctica también son restados incluso en la base del cálculo de la retención a título de industria y comercio pues así lo han decidido algunas secretarías de haciendas municipales (como la de Bogotá donde los honorarios de un independiente sí son gravados con ICA)
Por consiguiente, para poder cumplir con que los aportes voluntarios no produzcan de ninguna forma un mayor impuesto de renta, el Consejo de Estado solo estuvo de acuerdo en anular aquellas frases de los conceptos de la DIAN antes citados en los cuales la entidad decía que los aportes voluntarios sí se deben tomar en cuenta para el cálculo de la renta presuntiva. En el fallo se lee lo siguiente:
“Por tanto, si bien no le asiste razón al demandante, en cuanto a que los enunciados aportes no deben hacer parte del patrimonio y de la obligación de incluirlos en la declaración de renta y complementarios, ni en que sean exentos de todos los impuestos, tasas y contribuciones de origen nacional, por tratarse de “Sumas abonadas en cuentas de ahorro pensional”, como tampoco en que no deban hacer parte de la base para el impuesto de patrimonio o para la comparación patrimonial, sí es procedente, dada la calidad de renta líquida especial de la renta presuntiva, excluirlos de la base para la liquidación de dicha renta.
Por lo anterior, prospera parcialmente la pretensión del demandante, ya que los conceptos, en lo que ordenan declarar los aportes voluntarios dentro del activo patrimonial relacionado en el denuncio rentístico, y los integran como parte de la base para el impuesto de patrimonio y la comparación patrimonial, se ajustan a la normativa vigente. Sin embargo se hace procedente anular las frases en las que se incluye la obligación de que dichos aportes hagan parte de la base para liquidar renta presuntiva.”
Las fraseas anuladas en los conceptos fueron las siguientes:
a) Del Concepto N° 008755 del 17 de febrero de 2005, la expresión “la renta presuntiva”, contenida en el penúltimo inciso de dicho concepto.
b) Del Concepto 017628 del 28 de febrero de 2006, se declaran nulos los incisos que dicen: “De igual manera, el Artículo 191 del Estatuto Tributario expresamente define qué contribuyentes están excluidos de la renta presuntiva, indicando en su inciso primero a “…los fondos de inversión, de valores, comunes, de pensiones o de cesantías contemplados en los Artículos 23-1 y 23-2 de este Estatuto…”, y “Por lo anterior, al estar expresamente definido el sujeto pasivo objeto de la exclusión, no es procedente extender este beneficio a personas, entidades u otros contribuyentes diferentes a los señalados en la ley”. Además, la expresión: “con efectos en la renta presuntiva”, contenida en el inciso final del mismo concepto."
El problema de esta decisión del Consejo de Estado es que si los aportes voluntarios se pueden restar en la base del cálculo de la renta presuntiva, en el texto del fallo no se dejó en claro si la resta se hace por su valor patrimonial neto o por su valor patrimonial bruto.
Al respecto, recordemos que la casa de habitación y hasta los bonos de la Ley 487 de 1998 sí se pueden restar por su valor bruto en ese cálculo (sin importar incluso que la base del cálculo se pueda volver negativa y que entonces hasta allí llegue el cálculo; ver el concepto DIAN 080289 de Octubre 1 de 2009. Por tanto puede entenderse que lo mismo se puede hacer con los aportes voluntarios en fondos de pensiones (restarlos a su valor patrimonial bruto) aunque será bueno si la DIAN se pronuncia al respecto.
Además, el fallo del Consejo de estado indicaría que sí siguen en firme los otros apartes de los conceptos demandados y que por tanto los aportes voluntarios en fondos de pensiones sí producen mayor impuesto al patrimonio pues el Consejo de Estado al interpretar los Artículos 261 y 262 del Estatuto Tributario dijo que los aportes voluntarios sí son parte del patrimonio fiscal y que las leyes sobre impuesto al patrimonio (en especial la del Artículo 17 de la Ley 863 de 2003 al cual se refirieron los conceptos de la DIAN) no los han exonerado de tal impuesto.
Incluso, se entiende que siguen vigentes los apartes de esos conceptos en los cuales se indica que si esos aportes voluntarios no se declaran y la DIAN detecta la omisión de ese activo, entonces se puede aplicar la renta por comparación patrimonial del Artículo 239-1 del Estatuto Tributario.
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