Consultorio Portafolio: Doble tributación: Colombia y España firman convenio

En la empresa laboran 3 aprendices del Sena ¿tenemos el derecho a tomar la deducción del 130 por ciento sobre los salarios de cada uno de ellos?

El Artículo 189 de la Ley 115 de 1994 señala que los empleadores tienen derecho a deducir, en la determinación del impuesto de renta del respectivo año gravable, un monto equivalente al 130 por ciento de los gastos por salarios y prestaciones sociales de aquellos trabajadores que tengan el carácter de aprendices del Sena, siempre que se trate de aprendices de programas de formación profesional aprobados previamente por la misma entidad y que se trate de aprendices adicionales a los que por ley las empresas estén obligadas a contratar.

Cabe recordar que el Artículo 32 de la Ley 789 de 2002 (Reforma Laboral), indica que las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividades económicas, diferentes de la construcción y que tengan 15 o más trabajadores están obligadas a contratar aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

De igual forma establece parágrafo del mismo artículo que las empresas con menos de 10 trabajadores pueden, voluntariamente, tener 1 aprendiz del Sena.

De otro lado, el Artículo 33 de la misma ley señala que la regional del Sena, del domicilio principal de la empresa, es la entidad facultada para determinar el número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa, en proporción de 1 aprendiz por cada 20 trabajadores y 1 adicional por fracción de 10 o superior que no exceda de 20.

También señala el citado artículo que las empresas que tengan entre 15 y 20 trabajadores deben tener 1 aprendiz.

En consecuencia, su empresa únicamente podrá tomar la deducción adicional del 30 por ciento, sobre el gasto por salarios y prestaciones sociales de los aprendices contratados en exceso del mínimo al que estén obligados por ley.

Cuál es el mecanismo legal para acreditar la residencia en Colombia, para efectos del convenio de doble imposición suscrito entre Colombia y España?

Recordemos que mediante la Ley 1082 de 2006 el congreso de Colombia aprobó el convenio para evitar la doble imposición suscrito entre Colombia y España, cuyo principal objeto es, precisamente, evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio.

De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 1 del convenio aprobado, los efectos derivados del mismo son aplicables a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes, es decir, las disposiciones contenidas en el convenio tienen efectos frente a las personas, naturales y jurídicas, residentes en Colombia y/o España.

Ahora bien, a la luz del artículo 4 del convenio, ‘residente de un Estado contratante’ es toda persona que a la luz de la legislación del respectivo Estado, se encuentra sometido a imposición en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio similar.

En el evento en que una persona natural sea residente de ambos Estados contratantes, será considerada residente en el Estado en que tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviere viviendas a su disposición en los dos Estados, será residente del Estado con el que tenga relaciones personales y económicas más estrechas; en el evento en que ninguna de las anteriores situaciones pudiere verificarse, la persona será considerada residente del Estado en que viva habitualmente.

Si no pudiere determinarse en qué Estado vive habitualmente, se considerará residente del Estado del que sea nacional, y en el evento que la nacionalidad no pudiere establecerse, los Estados contratantes resolverán la situación de común acuerdo.

Para el caso de las personas jurídicas que sean residentes en los dos Estados, se entenderá que es residente del Estado en que se encuentre su sede efectiva.

En conclusión, la residencia, determinada de conformidad con las reglas del convenio, es el atributo que permite a una persona, natural o jurídica, solicitar la aplicación de las disposiciones consignadas en el convenio.

Ahora bien, el convenio no dispone de manera expresa cuál es el mecanismo apropiado para acreditar la calidad de residente en los respectivos Estados, en consecuencia, consideramos que es la legislación interna la encargada de estables los procedimientos pertinentes para el efecto.

Aunque a la fecha, la legislación colombiana no ha previsto un mecanismo específico para la acreditación de la calidad de residente para efectos fiscales, creemos que el mecanismo adecuado será la emisión de un certificado (o documento similar) que acredite tal hecho.

Opinamos que dicha función recaerá en cabeza de la Dian, por tratarse de la máxima autoridad tributaria en Colombia.

Finalmente, si bien a la fecha no existe procedimiento alguno para adelantar dicha solicitud, consideramos que hasta que el mismo sea fijado por la Administración Tributaria, a fin de obtener tal acreditación los contribuyentes podrán presentar una solicitud escrita dirigida a la administración competente: administración personas naturales, administración de personas jurídicas o grandes contribuyentes; sugerimos que la solicitud se presente haciendo uso del derecho de petición consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política y en el Artículo 5 del Código contencioso Administrativo. Igualmente sugerimos que para el caso de personas jurídicas, la solicitud sea presentada por el representante legal, acompañada del certificado de existencia y representación de la compañía, del RUT y de copia autenticada de la cédula del representante, y que para el caso de personas naturales la solicitud sea acompañada de la cédula de ciudadanía y RUT del interesado si está en la obligación de tenerlo.

Ahora bien, para el caso especial de extranjeros que adquieran la calidad de residentes para efectos fiscales, consideramos que será necesario aportar además de la copia autenticada de la cédula de extranjería si la posee, copia autenticada del pasaporte en el que se pueda verificar el número de días de permanencia en el país.

Reiteramos que los pasos anotados son sugeridos y que tan pronto la Administración Tributaria expida la regulación respectiva las personas interesadas deberán atenerse a la misma.

Cuál es la retención en la fuente por concepto de indemnizaciones laborales?

Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral se encuentran sujetas a una retención en la fuente del 20 por ciento, cuando el trabajador devenga ingresos superiores a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para los demás trabajadores, o sea, para el caso de indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria con trabajadores que devengan ingresos inferiores a 10 salarios mínimos o menos, no hay lugar a aplicar retención en la fuente. En dichos términos se ha manifestado la Administración de Impuestos entre otros en el Concepto 15071 de 2003.

Se debe tener presente que la expresión 10 salarios mínimos legales mensuales fue reemplazada mediante el Decreto Reglamentario 379 del 12 de febrero de 2007 por la reexpresión 204 UVT. El valor de la UVT para el año 2008 es de 22.054 pesos lo cual resulta un monto de 4’499.000 pesos.

Tenga en cuenta que para efectos de establecer la suma que supere el monto de 204 UVT, se deben incluir todos los pagos laborales gravables.

Finalmente, tenga en cuenta que las bonificaciones por retiro definitivo son un caso diferente y para dicho concepto la retención en la fuente debe determinarse de conformidad con el procedimiento previsto en el Artículo 9 del Decreto 400 del año gravable 1987, así:

Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12) o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha de su retiro.

El porcentaje de retención aplicable a la bonificación será el que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador. En dichos términos se ha pronunciado la Administración de Impuestos mediante Concepto 035188 de 2003.

No debe olvidarse que las bases sometidas a retención por indemnización por despido o por bonificación por retiro, deben depurarse con la renta exenta del 25 por ciento.