Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal que recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, de manera directa o indirecta por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos, tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 14 de 1983.
Para efectos de aclarar y establecer qué se entiende por actividad de servicio, nos permitimos mencionar lo indicado en el mismo ordenamiento jurídico, que en su artículo 36 dispone:
"Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad, mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:
Expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoria, construcción y urbanización; radio y televisión; clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza y peluquerías; portería, servicios funerarios; talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines; lavado, limpieza y teñido; salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video; negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho".
Como se puede observar, la Ley 14 de 1983 estableció las actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio, y dejó a consideración de los Concejos Municipales la posibilidad de adicionar otras actividades sujetas a este gravamen bajo el contexto de actividades "análogas", siempre y cuando estas fuesen semejantes o similares a las ya descritas por el legislador.
En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional, en la Sentencia C-220 de 1996, en relación a la demanda por inconstitucionalidad de la frase "análogas actividades" mencionada en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, en la cual precisó lo siguiente:
"Adviértase cómo el legislador, al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de estas. En consecuencia, la calificación de las actividades "análogas" a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (arts. 1, 287-3, 313-4 y 338 C.N.).
Con base en lo anterior, el municipio de Santiago de Cali ha establecido a través de sus Acuerdos Municipales, la relación de actividades de servicios sujetas a gravamen consideradas como análogas a las ya descritas por el legislador. Sin embargo, dentro de estas no enmarcó la actividad de Servicios Públicos
Domiciliarios y, por ende, tampoco señaló la respectiva tarifa a la cual se debería tributar.
En efecto, al observar los textos del Acuerdo 35 de 1985, que señalan la parte sustantiva del Impuesto en Santiago de Cali, y los Acuerdos 124 de 1987, 20 de 1998, 57 de 1999 y 225 de 2007, los cuales establecen la relación de actividades sujetas a gravamen y su respectiva tarifa, no se encuentra incluida la actividad de servicios públicos domiciliarios, como actividad sujeta al impuesto de industria y comercio.
Al respecto, es importante señalar que el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 17 de abril de 2008, Radicación 15007, Consejero Ponente Héctor J. Romero Díaz, Actor: Empresas Públicas de Medellín, señaló que la entidad mencionada no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por los años 1993 a 1996 ante el municipio de Envigado, por cuanto la actividad desarrollada no había sido catalogada como sujeta a gravamen por el respectivo Concejo Municipal, para lo cual se remitió al pronunciamiento de la Corte Constitucional en lo referente a las actividades "análogas" sujetas al impuesto de industria y comercio.
En consecuencia, consideramos que al no haber establecido el municipio de Santiago de Cali, a través de sus Acuerdos Municipales, la actividad de servicios públicos domiciliarios como sujeta a gravamen y, así mismo, al no haber señalado la respectiva tarifa a la cual debería tributar, dicha actividad hoy en día, no se encuentra gravada por el referido impuesto.
A partir de la entrada en vigencia del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se amplió el hecho generador de la contribución especial sobre toda clase de contratos de obras públicas, así como a sus respectivas prórrogas, como quiera que el artículo 37 de la ley 782 de 2002 solo gravaba con la contribución los contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales y sus adiciones.
A su turno, el artículo 1° del Decreto 3461 de 2007, determinó que:
"La contribución a que se refiere el artículo 6 de la ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará solo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006".
Así las cosas, considerando que es a partir de la entrada en vigencia de la ley que inicia su aplicabilidad, mediante el Decreto 3461 de 2007, se respetaron las condiciones en las cuales se realizaron los convenios o procesos cuando la legislación no contemplaba gravar toda clase de contratos de obra.
Ahora, analizando su consulta, se observa que el período transcurrido desde el inicio de la oferta pública hasta la firma del contrato, esto es, el proceso y cierre de oferta pública, se surtió en septiembre del 2006, mientras que la suscripción de contrato se realizó en mayo del 2007.
Por lo anterior, se puede concluir que las condiciones en que se inició el proceso de selección del contratista y la recepción de su propuesta, la cual fue base para concretar los términos del contrato, se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1106 de 2006, es decir, cuando estaba en vigencia el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, razón por la cual, a pesar de haberse firmado el contrato en mayo del 2007, en vigencia de la Ley 1106, no era válido aplicar la contribución especial porque la norma que regía no contemplaba como hecho generador del tributo esta clase de contratos de obra pública, cuyo objeto obedece a adecuación de un centro de cómputo.
Así las cosas, el hecho generador del gravamen surge siempre y cuando el proceso para llegar a la suscripción del contrato se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, por lo que no procede en este caso la liquidación de la contribución sobre el contrato en mención.
Por lo anterior, y según su consulta, procedería la devolución del 5 por ciento de contribución que le fue deducida a la entidad beneficiaria del pago.
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