Contratos de cuentas en participación después de la reforma tributaria: Dian emite doctrina


1 mayo, 2018
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Mediante el Concepto 008537 de abril 9 de 2018, la Dian brindó claridad sobre el tratamiento tributario de los contratos de cuentas en participación, después de ser regulado por la reforma tributaria. Además, revocó todas las doctrinas emitidas a dicha fecha, que estuvieran relacionadas con este tema.

Antes de la entrada en vigor de la reforma tributaria estructural, el artículo 18 del ET indicaba que no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta los consorcios y uniones temporales, e indicaba el tratamiento tributario que debían seguir los miembros de estos. Dicho artículo, después de ser modificado por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016, establece los lineamientos en torno a los contratos de colaboración empresarial, entre los cuales se encuentran: los consorcios, uniones temporales, joint ventures y los contratos de cuentas en participación.

Hoy día, el citado artículo también indica que, las partes deberán declarar los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones de manera independiente y según su participación (las partes también pueden determinar que el contrato de colaboración empresarial llevará contabilidad). Para tal efecto, el gestor, representante o administrador, deberá certificar y suministrarles la información financiera y fiscal derivada del contrato. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes deberán llevar un registro de las actividades que se desarrollen con motivo del contrato, con el propósito de que estos verifiquen los valores por concepto de ingresos, costos y gastos incurridos (de tratarse de un contrato de cuentas en participación, la certificación antes mencionada podrá considerarse como este registro).

Mediante el Concepto 008537 de abril 9 de 2018, la Dian brindó claridad sobre el tratamiento tributario de los contratos de cuentas en participación, motivo por el cual revocó todos los oficios y conceptos que había expedido la misma entidad y que tuvieran relación con el tema, excepto el Oficio 41483 de julio 6 de 2004, pero solo en lo concerniente al impuesto sobre las ventas. En dicha doctrina, la Dian recordó que este tipo de contratos se encuentran regulados por el Código de Comercio, específicamente en sus artículos 507 a 514; cuestión que no ocurría de igual forma en el aspecto tributario antes de la expedición de la Ley 1819 de 2016, pues  antes de que la citada norma modificara el artículo 18 del ET, dicho estatuto no regulaba de forma expresa estos contratos.

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Cambio en el reconocimiento fiscal que deben hacer los partícipes ocultos

“ya no solo deberán declarar el ingreso por utilidad neta, sino también los ingresos brutos de manera proporcional a su participación, y después afectarlos con los costos y deducciones procedentes”

Para la Dian, después de citar el artículo 18 del ET en el concepto en mención, los partícipes ocultos del contrato de cuentas en participación ya no solo deberán declarar el ingreso por utilidad neta, sino también los ingresos brutos de manera proporcional a su participación, y después afectarlos con los costos y deducciones procedentes; al respecto puede consultar nuestros editoriales titulados Costos y gastos e impuestos descontables, ¿cuándo se consideran procedentes para efectos fiscales? y Soporte de costos y gastos en operaciones con no obligados a expedir factura.

Retenciones e impuestos descontables solo deben ser declarados por el socio gestor

“no es posible aplicar proporcionalidad a las retenciones practicadas e impuestos descontables, lo cual afectaría a los partícipes ocultos, pues no podrían disminuir su impuesto a cargo con estos conceptos”

Considerando que el artículo 510 del Código de Comercio establece que, ante las relaciones externas el gestor es el único dueño del negocio, será este quien ostente la calidad de único titular de los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos, cuando se desarrollen relaciones externas. Bajo estas circunstancias, la Dian manifiesta que, como el gestor será el único titular del ingreso que se someterá a retención en la fuente a título de renta, entonces será solo él quien las refleje en la declaración. Esto, debido a que no existe disposición normativa que permita trasladar dichas retenciones del gestor al socio oculto. Este mismo criterio es el que aplica la Dian cuando menciona que el único que podrá solicitar los impuestos descontables es el gestor. De acuerdo con lo anterior, no es posible aplicar proporcionalidad a las retenciones practicadas e impuestos descontables, lo cual afectaría a los partícipes ocultos, pues no podrían disminuir su impuesto a cargo con estos conceptos.

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Otra de las explicaciones dadas por la Dian en su Concepto 008537 de 2018, para que el único que pueda tomarse las retenciones e impuestos descontables sea el gestor, es que, si se hace de forma proporcional, se podría revelar la calidad del partícipe oculto, pues se tendría que analizar si este es o no responsable de IVA, y si las retenciones fueron o no practicadas teniendo en cuenta la calidad de este.

La naturaleza jurídica de estos contratos no se vio afectada con la reforma tributaria

En el Concepto 008537 de abril 9 de 2018, la Dian manifestó que las novedades que introdujo la reforma tributaria en torno a los contratos de colaboración empresarial no desdibujaron la naturaleza jurídica del tipo de contratos que hemos venido analizando, porque para la entidad, según lo consagrado en el artículo 508 del Código de Comercio, la forma de reparto de los beneficios obtenidos no es un elemento esencial de los contratos de cuentas en participación, ya que el artículo en mención establece que el interés se definirá mediante acuerdo de los partícipes. Por tanto, es indiferente si los partícipes ocultos reconocerán los beneficios obtenidos vía ingresos brutos o utilidades netas.

Bajo los criterios anteriores, la Dian indica que, con los cambios efectuados al Estatuto Tributario, lo que se buscaba era modificar el control de la relación interna de los partícipes, mas no alterar las relaciones externas del gestor con los terceros, pues esta última sí es una característica esencial de este tipo de contratos, tal como lo estipula el artículo 510 del Código de Comercio.

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