Corte indica que pérdidas de renta y CREE del 2016 hacia atrás sí se pueden reajustar fiscalmente
En su Sentencia C-087 de febrero 27 de 2019 la corte declaró exequible de forma condicionada la norma del último inciso del numeral 5 del artículo 290 del ET. Por tanto, las pérdidas fiscales de 2016 hacia atrás se podrán reajustar fiscalmente, al menos hasta el período 2016.
En su Sentencia C-087 de febrero 27 de 2019 la corte declaró exequible de forma condicionada la norma del último inciso del numeral 5 del artículo 290 del ET. Por tanto, las pérdidas fiscales de 2016 hacia atrás se podrán reajustar fiscalmente, al menos hasta el período 2016.
El pasado 27 de febrero de 2019 la Corte Constitucional dio a conocer su comunicado de prensa 06, en el cual se incluyó un extracto de su Sentencia C-087 de la misma fecha, a través de la cual se declaró exequible en forma condicionada una frase contenida dentro del último inciso del numeral 5 del artículo 290 del ET (Régimen de transición), el cual fue creado con el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016.
El numeral 5 del artículo 290 del ET (que había sido demandado por la ciudadana María Rubio Marroquín desde marzo de 2018, según consta en el expediente 12626 abierto por la Corte) es el que contiene la fórmula para calcular qué parte de las pérdidas fiscales obtenidas en las declaraciones de renta y del CREE del 2016 hacia atrás es la que se puede compensar en cualquiera las declaraciones de renta de los años gravables 2017 en adelante. Dichas pérdidas no tienen límite de tiempo para ser compensadas, pues solo las que se hayan formado a partir del 2017 tienen 12 años para ello (ver la nueva versión del artículo 147 del ET, luego de ser modificado por el artículo 88 de la Ley 1819 de 2916).
Sin embargo, en el último inciso de la norma en cuestión se lee lo siguiente:
“Las pérdidas fiscales determinadas en este numeral no se someten al término de compensación previsto en el artículo 147 del Estatuto Tributario, ni serán reajustadas fiscalmente”.
(El subrayado es nuestro)
Como puede verse, la norma daba a entender que ninguna de las pérdidas obtenidas del 2016 hacia atrás podía ajustarse primero con el reajuste fiscal (artículos 70 y 868 del ET), antes de ser incluidas dentro de la fórmula con la que se obtiene el monto compensable dentro del 2017 y los años siguientes.
Por tal motivo, en su Sentencia C-087 de febrero 27 de 2019 la Corte dice lo siguiente:
“Decisión: Declarar EXEQUIBLE la expresión “ni serán reajustadas fiscalmente” contenida en el inciso final del numeral 5 del artículo 290 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, en el entendido de que las pérdidas fiscales originadas y no compensadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, sí pueden ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016, pero a partir de 2017, no podrán serlo las pérdidas fiscales causadas a partir de este año y las acumuladas hasta 31 de diciembre de 2016.”
Y más adelante, bajo el subtítulo “Síntesis de los fundamentos”, menciona:
“De otra parte, con la expedición de la Ley 1819 de 2016 desapareció el reajuste fiscal aplicable a las pérdidas fiscales y excesos de renta presuntiva, además de establecer que a las pérdidas acumuladas hasta el 31 de diciembre de 2016 y que fueran compensadas a partir de 2017, no se les aplicaría más reajuste fiscal sin desconocer el reajuste acumulado que se traía en razón de la vigencia de la norma anterior. Para la Corte, la no viabilidad de reajustar fiscalmente las pérdidas fiscales solo es constitucional, si se entiende que las originadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 sí pueden ser objeto de reajustes fiscales hasta el 31 de diciembre de 2016 y que solamente a partir de 2017, no se podrán reajustar las pérdidas fiscales causadas este año y las acumuladas hasta 31 de diciembre de 2016. De no entenderse así, esa restricción vulneraría el principio de confianza legítima de los contribuyentes que cuentan con pérdidas fiscales pendientes de compensar antes de la entrada en vigencia de esta ley.
La Corte encontró que efectivamente, la posibilidad de reajuste fiscal de las pérdidas fiscales se ha mantenido vigente por un período razonable de tiempo. El artículo 147 del Estatuto Tributario que dentro del ordenamiento jurídico tributario colombiano otorga el derecho a la compensación de pérdidas fiscales, pese a las modificaciones que ha sufrido, mantuvo la posibilidad de reajuste fiscal de las pérdidas fiscales por más de quince años sin alteración. Es así como en la redacción original del artículo 147, el Legislador permitía la compensación de las pérdidas fiscales teniendo en cuenta la inflación, la cual se mantuvo en la Ley 788 de 2002 (art. 24). En la Ley 1111 de 2006 permaneció el reajuste por pérdidas fiscales, pero ya no con la fórmula de la inflación sino por un porcentaje fijado por el Gobierno Nacional. Fue solo hasta la reforma de la Ley 1819 de 2016 (art. 88) que se suprimió la posibilidad de reajuste de las pérdidas fiscales aplicable desde la entrada en vigencia de la ley, es decir, a partir del año gravable 2017.”
De acuerdo con este fallo, todas las pérdidas de renta y CREE del 2016 hacia atrás sí se pueden primero reajustar fiscalmente, al menos con los reajustes fiscales del 2016 hacia atrás, antes de ser llevadas hasta la fórmula que está contenida dentro del numeral 5 del artículo. En consecuencia, los únicos reajustes fiscales que no se les podrá aplicar serán los que correspondan a los ejercicios 2017 y siguientes.
Además, se entiende que la sentencia C-087 de febrero de 2019, al producirse justamente dentro del 2019, solo tiene efectos hacia adelante (no puede tener efectos retroactivos), y por tanto solo podrá tener aplicación dentro de las declaraciones de renta del año gravable 2019 y siguientes, en las cuales se lleven a cabo compensaciones de pérdidas fiscales de renta y CREE del 2016 hacia atrás. De todas formas, es un fallo que servirá mucho para aumentar el monto compensable de las pérdidas obtenidas del 2016 hacia atrás, y que hasta el cierre del año gravable 2018 aún no habían sido compensadas.