Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Autor: Gabriel Vásquez Tristancho
El Decreto 3085 del 15 de Agosto de 2007, volvió a revivir el tema de los aportes al régimen de seguridad social de los trabajadores independientes. Establece el reglamento que “ todos” los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Proteción Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
Aunque originariamente este Decreto 3085 pretende reglamentar los artículos 18 y 44 de la Ley 1122 del 207, lo que en realidad ocurre es la implementación de normas procesales sobre los aportes al Régimen de Seguridad Social, de parte de los trabajadores independientes (Deberes formales, por ser aportante y afiliado en forma simultánea), que hasta ahora, en apariencia, no había forma de exigir y controlar dichos recaudos.
La responsabilidad de declarar recae sobre el trabajador independiente, así como las sanciones y efectos posibles tanto en salud como en pensiones. Por ahora, este procedimiento no vincula al contratante (o empresa si se quiere), excepto en los casos expresamente señalados para contratos con el sector público (Leyes 788 y 789 de 2002 y 828 de 2003, normas sobre control de aportes parafiscales).
Esta modalidad de responsabilizar al trabajador y no al contratante, tiene otra consecuencia interesante y es no vincular este tema con las normas vigentes sobre impuesto de renta y complementarios, por posibles rechazos de costos y deducciones para las empresas que vinculan recurso humano bajo la modalidad de contratos de servicios. Recordamos que en los casos de contratos laborales, si existen condicionamientos del pago de aportes parafiscales como requisito para las deducciones por salarios (Artículo 108 Estatuto tributario).
Nuestra investigación preliminar no detectó una estadística formal de cuanto pesan los trabajadores independientes en los aportes al Sistema de Seguridad Social. Lo cierto es que frente a los niveles de sub-empleo y otras modalidades de contratación diferentes de una relación laboral legal y reglamentaria, no cabe duda que el impacto actual y la tendencia futura, será la de un incremento en la participación de los independientes.
Antecedentes IBC
Mediante Circular Conjunta 01 de Diciembre 6 de 2004, los Ministerios de Hacienda y Protección social, a raíz de una Sentencia del Consejo de Estado, que pudo afectar de manera estructural la estabilidad económica del sistema de seguridad social, tomó las posiciones descritas a continuación.
Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta , Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
A raíz de esta situación y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en el primero de los fallos citados, “ diversos medios de comunicación anunciaron públicamente que el Consejo de Estado había determinado que en adelante los trabajadores independientes debían cotizar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mínimo.” (La letra cursiva y el resalto con comillas no son del texto original).
Sobre el particular, estos Ministerios se permitieron aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.
De estas consideraciones de legalidad, tanto del IBC, como de la directa correlación entre aportes al sistema de seguridad social, establecidos en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 797 de 2003, (pensiones, salud y riesgos profesionales), la circular conjunta determinó las bases legales existentes para el sistema:
“El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones ; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”
Concluye la circular 001 de 2004 sobre este delicado tema, que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, “ es por definición y de manera general, ” uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
Ingreso Base de Cotización de los Contratistas.
Otro asunto de controversia resulta la determinación del IBC de los contratistas. La circular conjunta 001 señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para los Trabajadores Independientes.
Frente a la posibilidad de una corrección masiva de declaración de aportes de los trabajadores independientes, que afectarían sustancialmente la economía del sistema de seguridad social, la circular conjunta 001 indicó que la decisión del honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículos referidos a la cotización mínima de los trabajadores independientes, en consideración de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año siguiente, y en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya se encuentra determinado, su modificación sólo resultará procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la correspondiente declaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de 2005.
En la segunda parte de este escrito se presentarán las aclaraciones realizadas por la Ley 1122 de 2007 sobre el IBC, los contratistas y las declaraciones anuales, y la forma como reglamenta dichas obligaciones formales en el Decreto 3085 de 2007, los cuales no son comprensibles de manera apropiada, sin el contexto de la circular conjunta 001 antes expuesto.
Cordialmente,
GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socios impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail: gvasquet@yahoo.es
20 de agosto de 2007
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