Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
De acuerdo con la Sentencia C-393 de julio 28 del 2016, la Corte Constitucional declaró inexequible una parte del texto contenido en el artículo 26-1 de la Ley 1607 del 2012, el cual prohibía desde enero del 2015 en adelante, que los saldos a favor que se tuvieran en una declaración del CREE y su sobretasa pudieran ser utilizados para solicitar compensaciones con los saldos a pagar que el mismo declarante tuviera en otros impuestos.
El 3 de agosto del 2016 la Corte Constitucional publicó en internet su comunicado de prensa No. 31, en el cual se incluyó el extracto de su Sentencia C-393 de julio 28 del 2016 por medio de la cual se declaró inexequible una parte de la norma contenida en el artículo 26-1 de la Ley 1607 de diciembre del 2012. Dicho artículo había sido creado con el artículo 20 de la Ley 1739 de diciembre del 2014 y establecía la prohibición, a partir de enero 1 del 2015, de que un contribuyente pudiera solicitar una compensación de sus saldos a favor en el CREE y la sobretasa al CREE con los saldos a pagar que el mismo declarante tuviera en otros impuestos nacionales administrados por la DIAN.
El texto del artículo 26-1 de la Ley 1607 del 2012, incluyendo la parte que ahora fue declarada inexequible, es el siguiente:
“Prohibición de la compensación del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE). <Artículo adicionado por el artículo 20 de la Ley 1739 de 23-12-2014>En ningún caso el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), ni su sobretasa, podrá ser compensado con saldos a favor por concepto de otros impuestos, que hayan sido liquidados en las declaraciones tributarias por los contribuyentes. Del mismo modo, los saldos a favor que se liquiden en las declaraciones del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, y su sobretasa, no podrán compensarse con deudas por concepto de otros impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones”.
De acuerdo con la parte de la norma que ahora quedó declarada inexequible, era claro que el Congreso había establecido que los saldos a favor del CREE y su sobretasa (formulario 140) solo se podrían pedir en devolución o arrastrarlos al período siguiente. Pero con dichos saldos a favor, no se podían solicitar “compensaciones” para poder utilizarlos al momento de cancelar los saldos a pagar que el mismo declarante tuviera al mismo tiempo con otros impuestos administrados por la DIAN.
Esa prohibición de solicitar la compensación de dichos saldos a favor, se originaba en el hecho de que al menos el CREE es un impuesto que sí tiene destinación específica (pues la sobretasa al CREE es un impuesto independiente que no la tiene); por tanto, lo que se buscaba era evitar que a la DIAN se le estuvieran mezclando los fondos donde se administran impuestos que no tienen destinación específica (como el impuesto de renta, el IVA o el INC, etc.), con los fondos donde se administran impuestos que sí la tienen (en este caso, el CREE).
En el estudio a la demanda que se presentó contra la norma que ahora quedó declarada inexequible (ver el Expediente D-11057 abierto en octubre 30 del 2015 por demanda presentada por los ciudadanos Gustavo A. Pardo Ardila y José M. Ayala Gómez), la Corte debía examinar si esa prohibición que se establecía al final del artículo 26-1 de la Ley 1607 del 2012 violaba o no el principio de equidad tributaria establecido en los artículos 95.9 y 363 de la Constitución Nacional.
Al respecto, en su comunicado de prensa la Corte dijo lo siguiente:
“Al someter la medida de prohibición de compensar saldos a favor con otros tributos, al test intermedio de razonabilidad, la Corte encontró que: (i) la finalidad de esta prohibición es asegurar la financiación de programas sociales en materia de educación y mejorar la calidad de atención a la primera infancia, a través de la destinación específica (art. 359 C. Po.), lo cual a todas luces reviste relevancia constitucional; (ii) el medio es adecuado para alcanzar este fin, toda vez que la prohibición de compensación tributaria logra evitar cruce de cuentas entre recursos situados en distintos rubros presupuestales; (iii) en el ámbito tributario no existe otra figura que con la misma eficacia logre este objetivo, por lo que la medida es necesaria; sin embargo, (iv) la medida bajo examen resulta desproporcionada frente al parámetro de equidad tributaria (art. 95.9 y 363 C. Po.), ya que la destinación específica como sustento de la no compensación, es inadmisible desde una perspectiva, al crear una ventaja injustificada para la administración que limita al contribuyente que cuenta con un saldo a su favor y tiene el derecho a que la administración tributaria le permita con ello cubrir obligaciones de esta naturaleza.
Precisó que cuando existe un saldo a favor del contribuyente, en la práctica este valor no ingresa a las cuentas del erario público porque está registrado como un pasivo de la administración que pertenece al sujeto contribuyente y en esta medida, tales saldos a favor nunca se vuelven de destinación específica. Esto hace que la prohibición de compensación sea desproporcionada, puesto que siendo posible que el contribuyente solicite la devolución del saldo a su favor, mientras esto ocurre, mantiene una deuda con la autoridad tributaria (aun cuando pueda encontrarse en una situación de iliquidez), la cual no solamente retiene de manera injustificada ese capital, sino que además se queda con los rendimientos que el saldo a favor produce. Para la Corte, este procedimiento implica la retención injustificada de un saldo que obstaculiza la posibilidad del deudor tributario de disponer del monto que constituye saldo a su favor y de contera, su rendimiento financiero, que genera un enriquecimiento sin causa para la administración. Por consiguiente, procedió a declarar la inexequibilidad del aparte demandado, contenido el artículo 20 de la Ley 1739 de 2015”.
(El subrayado es nuestro).
En vista de lo anterior, a partir de julio 28 del 2016 aquellos que tengan saldos a favor en sus declaraciones del CREE (sin importar el año al que correspondan, es decir, 2013, 2014 o 2015), y que no hayan sido solicitados en devolución ni tampoco arrastrados a una declaración de un período siguiente, podrían presentar a la DIAN la respectiva solicitud de “compensación” para que tales saldos a favor sean utilizados en el proceso del pago de obligaciones que el contribuyente tenga por pagar con la misma entidad.
Además, queda claro que la DIAN tendrá que ser demasiado cuidadosa con la administración de los recursos que recauda por concepto de impuestos que no tienen destinación específica (como los originados por el impuesto de renta, el IVA, el INC y la sobretasa al CREE) y aquellos que recauda por concepto de un impuesto que sí tienen destinación específica (como es el caso del CREE).
Al respecto, desde nuestro portal siempre hemos destacado que el diseño que la DIAN le dio al formulario 140 para las declaraciones del CREE del año gravable 2015 y/o fracción de año del 2016, es un diseño que justamente le complica a la DIAN la administración de tales recursos. Lo anterior puesto que dentro de dicho formulario 140 sí se permite que por ejemplo el saldo a pagar del CREE (que es un impuesto que sí tiene destinación específica) se pueda fusionar (compensar) con un saldo a favor que se origine en la sobretasa al CREE (el cual es otro tributo que no tiene destinación específica y que por causa de sus anticipos que suman y restan puede perfectamente arrojar tanto saldo a pagar como saldo a favor).
No sabemos qué manejo interno habrá tenido que adoptar la DIAN para cuando se hayan presentado ese tipo de casos, pero es claro que en el diseño del formulario 140 se está permitiendo de forma tácita la compensación entre un tributo con destinación específica (el CREE) y otro que no tiene destinación específica (la sobretasa al CREE).
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