Decreto 1273 de 2018 sobre cotización de independientes sigue vigente, aun con los cambios del PND


27 mayo, 2019
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Para determinar si una ley o decreto ha perdido vigencia, es necesario que haya un pronunciamiento expreso por parte de la entidad competente para el efecto. Sobre la vigencia del Decreto 1273 de 2018, por la entrada en vigor del PND es menester un análisis del contexto, y así evitar retrocesos.

Recientemente el artículo 336 de la Plan Nacional de Desarrollo –PND– derogó expresamente el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015, que en lo que nos atañe a este caso en concreto, disponía el IBC, pago mes vencido y la retención de aportes a seguridad social para los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios relacionados con las funciones de la entidad contratante.

Dicho artículo 135 fue reglamentado mediante el Decreto 1273 de 2018, a través del cual se establece que los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios realizarán sus aportes a seguridad social mes vencido desde el 1 de octubre de 2018, y que a partir del 1 de junio de 2019 los contratantes tendrán la obligación de realizar la retención de dichos aportes.

No existe duda alguna acerca de que dicho artículo no se encuentra vigente. No obstante, no puede decirse lo mismo del Decreto 1273 de 2018, el cual reglamenta, como ya fue mencionado, el pago de aportes mes vencido y la retención de estos por parte del contratante.

Antes de entrar a determinar que el mencionado decreto sigue vigente debe tenerse como base lo siguiente:

  • Una norma comprende dos aspectos: por un lado, se encuentra el aspecto formal, y por otro lado el aspecto material, denominados así:
    • Aspecto formal: según el diccionario de la Real Academia Española –RAE–, una norma en sentido formal es aquella “aprobada con rango de ley por los órganos que tienen atribuido el poder legislativo, sea o no su objeto la regulación de materias propias o reservadas de la ley”. Esto quiere decir que son las normas expedidas por el órgano legislativo, que en nuestro país se encuentra representado por el Congreso de la República.
    • Aspecto material: la RAE determina que las leyes en sentido material son aquellas que “se refieren a determinadas materias o se elaboran con arreglo a determinadas pautas procedimentales, o tienen una estructura específica (…) permite que solo sea ley aquella disposición que regula una materia determinada, que se elabora de acuerdo a un concreto procedimiento y que tiene una estructura específica”. Estas normas, por lo general, no son expedidas por el Congreso; no obstante, sí por instituciones facultadas para el efecto, como, por ejemplo, los ministerios que expiden decretos reglamentando aspectos específicos sobre los que tienen competencia.
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A propósito de los mencionados aspectos, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C – 893 de 1999, determinó:

«La doctrina jurídica suele distinguir entre la ley en sentido formal y la ley en sentido material. Así, en la primera (…) corresponde a una regulación expedida por el legislador, mientras que la ley en sentido material es una norma jurídica que regula de manera general una multiplicidad de casos, haya o no sido dictada por el órgano legislativo. (…) es ley solo en sentido material, cuando tiene un contenido general, esto es, se refiere a una multiplicidad de casos, pero no ha sido expedida por un órgano legislativo. (…) cuando la Constitución habla de las “leyes”, en general lo hace en sentido formal, pues hace referencia a los actos producidos por el Legislador, esto es, por el Congreso.»

(El subrayado es nuestro)

Teniendo como base lo anterior, y en lo que respecta al caso en concreto, tenemos que:

  • El artículo 135 de la Ley 1735 de 2015 representa el aspecto formal de la norma, ya que hace parte del Plan de Desarrollo 2014 – 2018, expedido por el Congreso.
  • El Decreto 1273 de 2018 representa el sentido material, ya que fue expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, regula dicho artículo, y de forma específica el pago y retención de aportes al sistema de seguridad de los trabajadores independientes.

Ahora, por otro lado, existen formas de dar por derogada una norma; esto de manera expresa y tácita, para lo cual la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C – 348 de 2017, ha establecido:

“Expresa, cuando el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento jurídico, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca;

Tácita, obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total.”

(El subrayado es nuestro)

También resulta menester precisar que la derogatoria tácita de una norma puede ser de forma parcial o total, dado a que puede darse el caso de que una parte de la norma sea compatible con lo que se ordena en la nueva, esté surtiendo efectos jurídicos y no sea necesaria o conveniente su expulsión del ordenamiento jurídico.

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Teniendo claro lo anterior, el mencionado artículo 336 del PND deroga de manera expresa el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015. Sin embargo, no deja sin vigencia ni deroga el Decreto 1273 de 2018, lo cual representa un vacío jurídico, ya que este decreto reglamenta dicho artículo. Además, debe tenerse en cuenta que el mencionado decreto se encuentra vigente desde el 23 de julio de 2018, y los trabajadores independientes efectúan sus aportes mes vencido desde el 1 de octubre del mismo año, ante lo cual no puede darse por sentado que lo contenido en el decreto fue derogado en su totalidad. De acuerdo con lo anterior, se supone entonces que los trabajadores independientes ya no podrán seguir realizando los aportes mes vencido, hasta tanto el Gobierno reglamente de nuevo esta disposición, tal como lo menciona el artículo 244 del PND: “El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo”.

Respecto al vacío jurídico que se genera, la mencionada Corte ha establecido lo siguiente a través de la citada sentencia:

“No obstante, cuando la derogatoria es tácita, ya sea por la expedición de una norma posterior que es contraria a la anterior o por la entrada en vigor de una regulación integral sobre la misma materia, es necesario, vía interpretativa determinar si ha operado este fenómeno [si en realidad ha sido derogada la norma]. En tal caso, si la norma en juicio continúa prestando efectos jurídicos [como el pago de aportes mes vencido] es imperativo realizar el análisis correspondiente, pues la denominada carencia actual de objeto o sustracción de materia no siempre debe conducir a una decisión inhibitoria, pues en el evento en que la norma cuestionada haya perdido su vigencia formal [artículo 135 Ley 1735 de 2015], es probable que, desde el punto de vista material [Decreto 1273 de 2018], la misma siga produciendo efectos jurídicos [pago de aportes mes vencido] o, lo que es igual, continúe proyectándose ultractivamente. Este fenómeno normativo, sin lugar a duda es fuente generadora de incertidumbre jurídica.”

(Expresiones entre corchetes fuera del texto original)

“dicho decreto continúa produciendo efectos jurídicos, como es el pago de aportes a seguridad social mes vencido para los trabajadores independientes ”

Con base en lo anterior, y en lo que concierne al caso en concreto, el artículo 336 del PND dispone que “la presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Ahora bien, cuando este artículo establece que deroga todas las disposiciones que le son contrarias, podría decirse que se da una derogación tácita del Decreto 1273 de 2018, ya que este dispone la retención de aportes a seguridad social por parte de los contratantes, lo cual es contrario a lo señalado en el mencionado artículo 244 del DPN. Pese a lo anterior, dicho decreto continúa produciendo efectos jurídicos, como es el pago de aportes a seguridad social mes vencido para los trabajadores independientes , y teniendo en cuenta lo dicho por la Corte, esto genera una incertidumbre jurídica.

“se dará una derogación tácita parcial (se cumplirá solo una parte de la norma) de este (Decreto 1273 de 2018), es decir, que se seguirá dando aplicación a la cotización mes vencido sin que los contratantes tengan que realizar la retención de los aportes”

Por lo anterior y como fue mencionado, dado a que el mencionado decreto continúa produciendo efectos jurídicos como lo es la cotización mes vencido, se dará una derogación tácita parcial (se cumplirá solo una parte de la norma) de este (Decreto 1273 de 2018), es decir, que se seguirá dando aplicación a la cotización mes vencido sin que los contratantes tengan que realizar la retención de los aportes, al ser esta última una disposición contraria y no contemplada en el PDN.

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A propósito de lo anterior, es importante destacar que, aunque el artículo 244 del DPN establece el pago mes vencido, de igual manera dispone que “el Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo ” y, por lo tanto, si se acoge la nueva disposición, supondría una regresión, ya que habría que esperar a que el Gobierno se pronuncie nuevamente, y los trabajadores independientes tendrían que volver a realizar los aportes de forma anticipada. Por esta razón debe seguir dándose aplicación al Decreto 1273, para que los dichos trabajadores continúen realizando los aportes mes vencido.

En este sentido, debe esperarse un pronunciamiento oficial por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante el cual reglamente de nuevo el pago mensualizado de los aportes por parte de los trabajadores independientes. Hasta tanto eso no suceda, dicho decreto permanecerá vigente en lo que concierne al pago de aportes mes vencido.

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