Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
A través de su Concepto 000806 de oct 2 de 2013 la DIAN admite que la reglamentación que se hizo con el art. 12 del Decreto 1794 de agosto de 2013 (en el cual se indicó que los «servicios integrales de aseo y cafetería» del art. 462-1 del E.T. que se pueden cobrar con IVA del 16% sobre el AIU sean solo los prestados por “sindicados” y “cooperativas de trabajo asociado” y que por lo tanto quienes no sean ni «sindicatos» ni «cooperativas» sí tendrían que cobrar el servicio integral de aseo y cafetería al 16% sobre la base total), es una reglamentación que excede a la norma superior contenida en el art. 462-1 del E.T. y por tanto no se debe tener en cuenta dicha reglamentación sino solamente lo que diga la norma superior.
En efecto, en el texto del art. 462-1 del E.T. (que fue modificado con el art. 40 de la Ley 1607 de diciembre de 2012) se da a entender que todos los que presten el «servicio integral de aseo y cafetería» (sin hacer distinciones de quién lo preste), sí pueden cobrar el IVA del 16% solo sobre el AIU. Esa norma dice lo siguiente:
ARTICULO 462-1. BASE GRAVABLE ESPECIAL. <Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.
Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social.
PARÁGRAFO. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales.
Pero como el art. 12 del Decreto 1794 terminó estableciendo diferenciaciones que no están en la norma superior (diferenciaciones que sí se hacen por ejemplo con los otros servicios mencionados en el mismo art. 462-1 cuando dice por ejemplo que el servicio de vigilancia que puede generar el IVA del 16% sobre el AIU sea solo el prestado por los que tengan autorización de la Superintendencia de Vigilancia), es por eso que la DIAN llegó a esta conclusión:
“Teniendo en cuenta las normas citadas, para los servicios de aseo y cafetería la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato por disposición expresa del art. 462-1 del E.T. razón por la cual en el art. 12 del Decreto 1794 de 2013 no era procedente su inclusión y en aplicación de la regla de interpretación contemplada en el art. 27 del Código Civil, cabe observar que cuando el sentido de la Ley sea claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu; por tanto, corresponde dar aplicación en sentido estricto al texto de las normas”
Esa conclusión de que el art. 12 del Decreto 1794 reglamentó indebidamente los servicios de aseo y cafetería el art. 462-1 del E.T. es la misma a la que también habíamos llegado en una de nuestras herramientas publicadas en septiembre 25 de 2013 y en donde habíamos dicho lo siguiente
“En relación con los “servicios integrales de aseo y cafeteria” mencionados en el art. 462-1, la norma no hace distinción sobre quién lo puede prestar para poder beneficiarse de cobrar el IVA al 16% solo sobre el AIU lo cual es algo que sí se hace por ejemplo con los servicios de vigilancia los cuales deben ser prestados por “entidades autorizados por la Superintendencia de vigilancia”. Por tanto, sería lógico entender que todos los que presten el servicio integral de aseo y cafeteria, sin importar quién sea, estarían autorizados a cobrar el IVA solo sobre el AIU. Pero el literal “c” del art. 12 del decreto 1794 de agosto de 2013 les da ese permiso solo a los “sindicatos con personería jurídica vigente” y a las “cooperativas y precooperativas de trabajo vigiladas por la Supersolidaria” y por tanto todos los demás entes jurídicos y personas naturales que presten el servicio integral de aseo y cafetería los pone a responder por el IVA sobre la base general mencionada en el art. 447 del E.T. y no solo sobre el AIU. Eso por tanto es un exceso en la reglamentación que podrá ser perfectamente demandable”
Ese defecto del art. 12 del Decreto 1794 admitido por la misma DIAN no es el único del que adolece dicho decreto.
Resulta que en otro tema diferente, el de los anticipos para los declarantes anuales de IVA, la misma Ley 1607 terminó haciendo una redacción equivocada para el literal «c» del numeral 3 del art. 600 del ET. y luego en el literal «c» del art. 26 del Decreto 1794 repitieron el mismo texto equivocado de la norma superior cuando allí hubieran podido aprovechar para hacer la rectificación.
En efecto, en el literal «c» del numeral 3 del art. 600 del E.T. se detecta lo siguiente:
«3. Declaración anual para aquellos responsables personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos generados a 31 de diciembre del año gravable anterior sean inferiores a quince mil (15.000) UVT. El periodo será equivalente al año gravable enero – diciembre. Los responsables aquí mencionados deberán hacer pagos cuatrimestrales sin declaración, a modo de anticipo del impuesto sobre las ventas, los montos de dichos pagos se calcularán y pagarán teniendo en cuenta el valor del IVA total pagado a 31 de diciembre del año gravable anterior y dividiendo dicho monto así:
a) Un primer pago equivalente al 30% del total de los IVA pagado a 31 de diciembre del año anterior, que se cancelará en el mes de mayo.
b) Un segundo pago equivalente al 30% del total de los IVA pagado a 31 de diciembre del año anterior, que se cancelará en el mes de septiembre.
c) Un último pago que corresponderá al saldo por impuesto sobre las ventas efectivamente generado en el periodo gravable y que deberá pagarse al tiempo con la declaración de IVA.»
(el subrayado es nuestro)
Es obvio que ese literal «c» está mal redactado pues no es lógico que para definir el último pago que se haría con la presentación de la declaración anual de IVA se deba mirar el «saldo del IVA generado» solamente.
En realidad, el saldo a pagar final con la presentación de la declaración anual tiene que ser el resultado de tomar el «saldo a pagar final de la declaración» (que se obtiene de: IVA generado menos IVA descontable Menos Retención de IVA) y restarle el valor de los dos anticipos hechos en mayo y septiembre.
Pero el art. 26 del Decreto 1794 en lugar de corregir ese problema de la mala redacción del literal «c» de la norma superior del art. 600 del E.T., lo que hace es escribir lo mismo y dice:
«Artículo 26°. Monto máximo de los anticipos. Para efectos de lo previsto en el numeral 3° del artículo 600 del Estatuto Tributario, el monto máximo de los pagos cuatrimestrales por concepto de impuesto sobre las ventas, que en todo caso no podrán exceder el valor del Impuesto sobre las Ventas generado por las operaciones efectivamente realizadas en el respectivo periodo, será el siguiente:
a) Un primer pago, por el 30% del total de los IVA pagado a 31 de diciembre del año anterior, que se cancelará en el mes de mayo, de conformidad con los plazos establecidos por la UAE-DIAN.
b) Un segundo pago, por el 30% del total de los IVA pagado a 31 de diciembre del año anterior, que se cancelará en el mes de septiembre, de conformidad con los plazos establecidos por la UAE-DIAN.
c) Un último pago, que corresponderá al saldo por impuesto sobre las ventas efectivamente generado en el periodo gravable y que deberá pagarse al tiempo con la presentación de la declaración de IVA.
Parágrafo 1°. Cuando el contribuyente no haya realizado operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas, en el cuatrimestre anterior a la fecha de pago del anticipo correspondiente no deberá pagar el impuesto mediante anticipo a que hacen referencia los literales a y b del presente artículo.
Parágrafo 2°: Para los responsables cuyo periodo gravable es anual conforme a lo establecido en el presente artículo, que hubieren pagado el primer anticipo antes de la entrada en vigencia del presente decreto, los valores efectivamente pagados que superen el monto máximo establecido en el presente artículo, podrán ser tomados como un abono al siguiente anticipo o al saldo a pagar en la declaración del impuesto sobre las ventas del periodo.»
(el subrayado es nuestro)
Si en estos momentos ya se radicó en el Congreso un nuevo proyecto de ley relacionado con el aplazamiento del desmonte del impuesto del 4 x mil (para que no empiece en el 2014 como lo había aprobado el Congreso con la Ley 1430 de 2010 sino que empiece en el 2015 y así conseguir más recursos para el sector agropecuario durante el 2014), debería aprovecharse para corregir ese error en al norma del literal “c” del numeral 3 del art. 600 del. ET.
Y si eso no es posible, el Gobierno por lo menos sí puede volver a modificar el art. 26 del Decreto 1794 para que el mismo decreto reglamentario se encargue de aclarar o corregir el problema que deja la mala redacción de la norma superior del art. 600 del E.T. (consecuencia de seguro de sacar tan a la carrera esa Ley 1607).
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