Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La Norma (haz click en la imagen para ampliar)
La DIAN misma está empezando a dar tumbos con su interpretación a los efectos del incumplimiento de la norma del artículo 6 del Decreto 803 de abril de 2013, a través del cual se dispuso como obligatorio, que todos los responsables del régimen simplificado del Impuesto Nacional al Consumo (INC), tanto personas naturales como jurídicas (ver artículo 512-13 del E.T.), expidieran factura o documento equivalente a factura, con todos los requisitos, por las prestaciones de servicios que hicieran en bares y restaurantes; estos últimos incluyen panaderías, pastelerías, cafeterías, fruterías y heladerías (ver artículo 512-8 del E.T.). Resulta que en el Concepto 039132 de julio 1 de 2014 (donde la consultante fue la señora Diana Chaparro, directora de impuestos de Tunja, y la que respondió fue la señora Dalila Hernández de la división jurídica) se concluyó, algo que nos parecía totalmente lógico, que si los responsables del régimen simplificado del INC no cumplían con la obligación de facturar, se les debería aplicar la sanción del artículo 657 del E.T. sobre cierre del establecimiento. Sin embargo, en el Concepto 052658 de agosto 29 de 2014 (cuya consultante y quien responde son otra vez las mismas dos personas del anterior concepto) la DIAN decidió revocar el anterior Concepto 039132, pues esta vez desarrolló una compleja tesis en la que se concluye que para aplicar la sanción del artículo 657 del E.T. era necesario que el mismo artículo 6 del Decreto 803 de abril de 2013 hubiese hecho la remisión expresa hacia este tipo de sanción. ¿Es del todo válida esta nueva posición de la DIAN?
En relación con la obligación de facturar, es importante recordar que el artículo 615 del E.T. es el que establece que todos los que habitualmente venden bienes y/o prestan servicios, sin importar si son o no responsables de renta, o del IVA, o del INC, sí estarían obligados a facturar. Y solamente en el artículo 616-2 del E.T. es cuando se dispuso, como norma superior, los casos en que no habría obligación de facturar. En dicho artículo 616-2, reglamentado con el artículo 2 del Decreto 1001 de 1997, se entiende que entre los no obligados a facturar figuran los “responsables del régimen simplificado”, pero lógicamente los pertenecientes al “régimen simplificado del IVA” que era el impuesto que sí existía cuando se creó en el pasado este artículo 616-2. Pero dicha norma, ni el Decreto 1001 de 1997 han sido hasta ahora modificados como para indicar que un “responsable del régimen simplificado del INC”, que es muy distinto al régimen simplificado del IVA, quedaría también exonerado de facturar o expedir documento equivalente a factura. Por tanto, era lógico entender que el artículo 6 del Decreto 803 de abril de 2013 lo único que hizo fue ratificar lo que ya se entendía con las normas superiores de los artículos 615 y 616-2, a saber, que los responsables del régimen simplificado del INC, tanto personas naturales como jurídicas, sí están obligados a facturar, pues no hay otra norma superior del E.T. que los exonere. En la práctica quizás son solo las personas naturales en el régimen simplificado del INC las que están desatendiendo esta obligación pero nos imaginamos que las personas jurídicas en este régimen sí están cumpliendo con la obligación, ya que son más organizados. En consecuencia, todos los obligados a facturar o expedir documento equivalente saben que si no cumplen con esta obligación, se exponen a la sanción del artículo 657 del E.T., lo cual aplica, por simple lógica, hasta a las personas jurídicas y naturales que estén funcionando en el régimen simplificado del INC. Sin embargo, y mientras la DIAN no vuelva a cambiar de posición sobre este tema, los negocios del régimen simplificado del INC, tanto de personas jurídicas como de personas naturales, que no facturen, se escaparán de la sanción. Por todo lo anterior, lo mejor sería aprovechar que en la próxima reforma tributaria el Congreso decida si modifica o no el artículo 616-2 del E.T. para incluir también allí a las “personas jurídicas y naturales del régimen simplificado del INC”. Pero esto difícilmente será aprobado, puesto que es justamente con la obligación de facturar como se les podrá controlar más fácilmente de que en efecto durante todo un mismo año no terminen teniendo ingresos de esta actividad superiores a los 4.000 UVT, y les corresponda, en consecuencia, empezar a cobrar el 8% del INC a partir de enero 1 del siguiente año.
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