DIAN confirma que personas no comerciantes son agentes de retención frente a cualquier “empleado”
Así lo indico en su concepto 50225 de agosto 13 de 2013. Por tanto, cualquier persona natural, sea o no comerciante, tendría que estar pidiendo la información del decreto 1070 de 2013 a todas aquellas otras personas naturales a las cuales les piense pagar ya sean salarios u honorarios o servicios.
Así lo indicó en su Concepto 50225 de agosto 13 de 2013. Por lo tanto, cualquier persona natural, sea o no comerciante, tendría que estar pidiendo la información del Decreto 1070 de 2013 a todas aquellas otras personas naturales a las cuales les piense pagar ya sean salarios u honorarios o servicios.
La Norma (haz click en la imagen para ampliar)
Tal como lo habíamos comentado en un editorial de mayo 6 de 2013, la DIAN ha terminado por confirmar, mediante su concepto 50225 de agosto 13 de 2013 , que todas las personas naturales, sean o no comerciantes, sí se convierten en agentes de retención cuando estén haciendo pagos o abonos en cuenta a cualquier otra persona que califique como “empleado” en los términos del art. 329 del E.T.
En dicho concepto solo se le había hecho la pregunta a la DIAN de si un profesional independiente (cuya actividad no es mercantil y por tanto no son comerciantes según lo indicado en el código de comercio), se convertía en agente de retención a título de renta cuando llegase a superar los topes de ingresos o patrimonio mencionados en el art. 368-2 del E.T.
La DIAN respondió que si la actividad de los profesionales independientes no es mercantil, entonces no calificarían en ningún momento como agentes de retención de los mencionados en el art. 368-2 pues esa norma menciona como agentes de retención a los comerciantes obligados a llevar contabilidad los cuales, cuando superen ciertos topes de patrimonio o de ingresos brutos, se convierten entonces en agentes de retención por los conceptos de servicios (art. 392), rendimientos financieros (art. 395) y compras (art. 401), conceptos en los cuales, cuando se lee directamente el texto de dichos artículos, solo se mencionaba como agentes de retención a las personas jurídicas.
Sin embargo, en ese mismo concepto la DIAN sí aprovechó para aclarar que hasta las personas no comerciantes (como es el caso de los profesionales independientes), y según lo indicado en el art. 383 del E.T., sí se convierten en agentes retención cuando esté haciendo pagos o abonos en cuenta a cualquier tipo de “empleado” a los que se refiere el art. 329 del E.T., es decir, cuando efectúen ya sean pagos originados en una relación laboral, o efectúen pagos o abonos en cuenta a un prestador de servicios pero que sí logra pertenecer al universo de “empleados”.
En el concepto se lee lo siguiente:
«En este orden de ideas, las personas naturales profesionales independientes, que únicamente presten servicios inherentes a las profesiones liberales, no tienen la calidad de comerciantes y por lo tanto no adquieren la condición de agentes de retención de conformidad con lo consagrado en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 383 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 1607 de 2012, según el cual, todas las personas naturales, deben efectuar retención en la fuente sobre los pagos originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria y sobre los pagos o abonos en cuenta, efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, evento en el cual no se requiere la calidad de comerciante, ni superar los topes de patrimonio bruto o de ingresos brutos.”
(el subryado es nuestro)
Con lo anterior queda entonces ratificado que la norma del art. 383 del ET. (la cual incluso fue reglamentada con el art. 1 del decreto 099 de enero 25 de 2013), obliga a todas las personas naturales (sean comerciantes o no, y sin importar ni sus patrimonios ni sus ingresos en el año anterior) a que si efectúan pagos a otras personas naturales por concepto de rentas de trabajo y dichas personas beneficiarias de los pagos pertenecen al universo de los “empleados” del art. 329 del E.T. (y en especial si lo que cobran son “honorarios, o comisiones, o servicios”), entonces la persona pagadora deberá practicarle la retención en la fuente conforme a lo indicado en ese art. 383 del E.T.
Todos los pagadores necesitan entonces la información que el decreto 1070 de 2013 le exige a los cobradores
Al respecto, debe recordarse que en mayo 28 de 2013, cuando se expidió el Decreto 1070, dicha norma obliga a que la persona que va a cobrar rentas de trabajo (sean salarios, o sean honorarios, comisiones o servicios), entregue en la primera operación del año (y en todo caso antes de marzo 31 de cada año) una información a todos sus pagadores (incluidos por tanto hasta los pagadores personas naturales de todo tipo) con la cual el pagador podrá lograr definir si el cobrador de las rentas de trabajo pertenece o no al universo de los “empleados” del art. 329 del E.T. y si adicionalmente el cobrador de las rentas de trabajo estuvo o no obligado a declarar renta por el año anterior.
Si las rentas de trabajo que se le van a pagar a la persona cobradora corresponden a salarios y demás pagos laborales, allí no hay duda de que todos los pagadores (incluidos hasta las personas naturales de todo tipo) siempre le tendrá que tomar el pago del mes, depurarlo conforme a lo indicado en el art. 2 del decreto 1070 y el resultado buscarlo en la tabla del art. 383 del E.T. o aplicarle el porcentaje fijo definido en junio o diciembre anterior (si es que al asalariado le aplican el procedimiento 2 de retención sobre pagos laborales).
Pero si adicionalmente el asalariado confirma que sí estuvo obligado a declarar renta por el año anterior, entonces todos sus pagadores (incluidos hasta las personas naturales de topo tipo) deberán efectuar el cálculo de la retención mínima del art. 384 del E.T. (reglamentada con los arts. 3 del decreto 099 y los arts. 6 y 7 del decreto 1070) y compararlo con el valor de retención inicialmente obtenido al aplicar la tabla del 383 del E.T. o el porcentaje fijo del procedimiento 2, y de esa forma la mayor entre los dos cálculos será la retención definitiva del mes
Ahora bien, si el cobrador de las rentas de trabajo es alguien a quien se le va a pagar honorarios, comisiones, servicios o emolumentos, y dicha persona sí logra pertenecer al universo de los “empleados”, entonces todos sus pagadores (incluidos hasta las personas naturales de todo tipo) le tomarán sus pagos o abonos en cuenta del mes, le aplicarán la depuración indicada en el art. 2 del decreto 1070 y el resultado se buscará en la tabla del art. 383. Adicionalmente, y solo si ese “empleado” confirma que sí estuvo obligado a declarar renta por el año gravable anterior, entonces todos los pagadores (incluidas hasta las personas naturales de todo tipo) tendrán que efectuar adicionalmente el calculo de la “retención mínima” del art. 384 la cual se comparará con el cálculo de la retención obtenida con el art. 383 y la mayor de las dos será la retención definitiva del mes
Pero si el cobrador de las rentas de trabajo por honorarios, comisiones, servicios o emolumentos no logra pertenecer al universo de los “empleados” del art. 329 del E.T, en ese caso solo los pagadores que sean personas jurídicas y las naturales que sí sean comerciantes y que sí cumplan con los topes del art. 368-2 del ET., serían las que le practicarían retenciones en la fuente y solo lo harían con las tarifas tradicionales del art. 392 del E.T. y sus decretos reglamentarios (4%, 6%, 10%, 11%, etc.; ver el parágrafo 3 del art. 1 del decreto 099 de enero de 2013)
¿Cuántos en la práctica estarán aplicando este tipo de norma tan compleja?
Lo complejo de todo este panorama de retención en la fuente el cual convierte en agentes de retención hasta a las personas naturales no comerciantes cuando lleguen a cancelar honorarios, comisiones o servicios a los que sí logran pertenecer al universo de los “empleados”, es que de seguro en la práctica más de una persona natural desconoce la norma y por tanto pueden terminar cancelando por ejemplo honorarios a un abogado o a un arquitecto o a un médico (los cuales incluso ni siquiera le entregan la información del decreto 1070 antes de recibirle el pago) y en el momento del pago las personas pagadoras desconocían que debían practicarle retenciones en la fuente.
Recuérdese incluso que el inciso cuarto del art. 1 del decreto 1070 indica que hasta tanto el cobrador de honorarios o servicios no entregue a su pagador la información con la cual este último pueda clasificarlo como “empleado” o como “no empleado”, entonces el pagador debe asumir que el cobrador sí pertenece al universo de los “empleados” e incluso asumir que sí estuvo obligado a declarar renta del año anterior y con todo ello el pagador queda obligado a efectuar tanto los cálculos de la retención básica del art. 383 del E.T. como los cálculos de la retención mínima del art. 384 del E.T.
Por todo lo anterior, sería claro que cuando la DIAN audite por ejemplo los ingresos cobrados durante el año por un abogado, o un arquitecto o un médico, y se termine dando cuenta que entre los clientes de esos profesionales figuraban hasta clientes personas naturales no comerciantes, la DIAN podrá exigirle a esas personas naturales pagadoras el hecho de que debían haber actuado como agentes de retención.
La única salvación seria que el pago que hayan realizado fuese un pago mensual que al depurarlo conforme a lo indicado en el art. 2 del decreto 1070 arrojase un valor inferior a 95 UVT (hoy día $2.550.000) pues esos valores, buscados en la tabla del art. 383 del E.T., producen una retención de cero pesos.
¿Será entonces que los congresistas que modificaron el art. 383 del E.T. no pensaron en todas las complejidades que se originaban al convertir hasta a las personas naturales no comerciantes en agentes de retención cuando cancelen honorarios, comisiones y servicios a los que sí pertenecen al universo de los “empleados”?