Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
A través de su nuevo Concepto 57364 de agosto 2 de 2011 la DIAN ha aclarado lo que quiso decir en su anterior Concepto 50051 de Julio 8 de 2011 en relación con la supuesta necesidad de tener que esperar una reglamentación para poder aplicar el Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, norma que estableció que a los trabajadores independientes con contratos en los que devenguen hasta 300 UVT mensualmente se les aplicaría la tabla de retención en la fuente que se aplica a los asalariados contenida en el Artículo 383 del Estatuto Tributario.
Y es que en el Concepto 50051 la DIAN había dado a entender que para poder aplicar lo indicado en el Artículo 173 de la Ley 1450 era obligatorio esperar a que primero el Gobierno expidiera una reglamentación. En dicho concepto dijo textualmente lo siguiente:
“Me permito manifestarle que el Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 será objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades contempladas en el Numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, motivo por el cual su aplicación se encuentra supeditada a la expedición de la correspondiente regulación.”
Aunque el texto mismo del Artículo 173 de la Ley 1450 ni ninguno de sus otros artículos establecía que era necesario esperar a una reglamentación del Gobierno para poder aplicar dicha norma, la DIAN terminó emitiendo esta simple pero compleja doctrina.
Y extrañaba incluso que la DIAN haya llegado a esa conclusión de decir que se necesitaba de un decreto reglamentario para poder aplicar esta norma, pues en el caso de la norma que existió entre diciembre de 2010 y junio de 2011 (nos referimos al artículo 15 de la Ley 1429 de Diciembre 29 de 2010), y que era una norma más confusa que la misma norma establecida ahora en la Ley 1450 de 2011, la DIAN nunca dijo que se debía esperar a un reglamento para aplicarla y hasta incluso emitió su Concepto 015030 de marzo de 2011 para dar a conocer su propia opinión de la forma en cómo se podría aplicar dicha norma.
Por tanto, aunque el Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 establece que la doctrina de la DIAN solo debe ser de obligatorio acatamiento para los funcionarios de la DIAN y no para los contribuyentes, muchos contratantes se habían estado acogiendo voluntariamente al Concepto 50051 de julio de 2011 y habían dejado de beneficiar a sus trabajadores independientes con la aplicación del Artículo 173 de la Ley 1450 esperando hasta que aparezca el sugerido decreto reglamentario lo cual provocó que muchos se dirigieran a la DIAN para que aclarara su doctrina.
Por consiguiente, en su nuevo Concepto 57364 de agosto 2 de 2011 la DIAN ha expresado lo siguiente en cuanto a lo que quiso decir en su Concepto 50051 de julio de 2011:
“Frente a sus comentarios sobre el oficio expedido por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de esta Dirección, en relación con la aplicación del articulo 173 referido, es importante precisar que la finalidad del mismo no es otro que el de informar sobre la necesidad de regular un procedimiento para la aplicación de la norma, teniendo en cuenta que más de 300 pagadores y agentes de retención tanto de entidades públicas Como privadas señalaron en consulta ante este despacho su propio procedimiento para el efecto, generando con ello confusión y falta de certeza jurídica para los trabajadores independientes.
Por lo tanto, esta Dirección teniendo en cuenta que el Numeral 10 del Artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, la faculta para proponer la adopción de normas legales y reglamentarias para la debida ejecución de las Leyes, procedió a preparar el correspondiente proyecto de decreto reglamentario que desarrolle el objetivo de la disposición en cuestión y a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina se manifestó a los consultantes. “
(Los subrayados son nuestros)
Como puede verse, hay que entender que la DIAN lo que quiso poner en evidencia con su primer concepto es que era solamente una necesidad, mas no un requisito obligatorio, que el Gobierno emitiese un decreto reglamentario que ayude a precisar de mejor manera la forma en como los contratantes podrán llevar a la práctica la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450.
Por tanto, queda claro que aun cuando esté pendiente de emitirse ese decreto reglamentario que ya está haciendo trámite en el Ministerio de Hacienda, la norma del Artículo 173 de la Ley 1450 sí se puede aplicar y que cada quien lo podrá aplicar con el sentido natural con el cual lo esté interpretando en estos momentos. Cuando ya termine siendo emitido el decreto reglamentario, entonces a partir de ese momento en adelante se tendrían que empezar a observar las instrucciones que el mismo haya de contener.
Como sea, si existía confusión en la debida aplicación de la norma del Artículo 15 de la Ley 1429 de diciembre de 2010 y ahora sigue existiendo algo de confusión con la norma del Artículo 173 de la Ley 1450, tal parece que lo que se va a necesitar es otra Ley (y no de un simple decreto) que vuelva a dejar bien en claro cómo es que los legisladores quieren beneficiar con reducción de su retención en la fuente a los trabajadores independientes con pocos ingresos mensuales.
Debe recordarse que la posibilidad de que a un trabajador independiente se le aplique la retención en la fuente a título de renta con la tabla de los asalariados, en lugar de que le apliquen las ya tradicionales tarifas del 11% ó 10% ó 6% ó 4%, es una posibilidad que no le conviene a todos los trabajadores a pesar de que sus ingresos brutos de todos sus contratos no sobrepase los 300 UVT mensuales (actualmente 300 x $25 132=$7 540 000)
Y es que si ponemos el caso de un trabajador independiente cuyos pagos mensuales por honorarios debidamente depurados con los valores que le puede restar (aportes a salud, pensión, AFC, etc.) le queda por debajo de 95 UVT (actualmente 95 x 25 132= 2 387 000) que es el primer rango de la tabla de asalariados, entonces él sí se beneficia pues ya no sufrirá una retención del 10% sino de 0%.
Pero si sus honorarios mensuales debidamente depurados y obtenidos por ejemplo con un solo contratista, son de $5 192 000, en ese caso al convertirlo en UVT nos daría 206,59 UVT y al buscar esa cifra en la tabla del Artículo 383 del Estatuto Tributario, nos indicaría que la retención que se debe aplicar sería de $650.000, valor que es mucho mayor al que se obtendría si se tomaran simplemente los $5 192 000 y se les aplicara la tarifa normal para honorarios del 10% , lo cual daría un resultado de $519 200.
Es por lo anterior que entendemos que la norma del Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 no es para aplicarla obligatoriamente a todos aquellos trabajadores independientes que en efecto estén ganando en cada empresa un ingreso bruto mensual inferior a 300 UVT (pues al leer literalmente la norma, allí no se encuentra la frase “se les podrá aplicar” sino “se les aplicará”).
Entendemos que la norma les sería aplicable solo si el independiente primero lo solicita, pues no creemos que la norma se haya expedido para perjudicar la tributación de los independientes sino por el contrario para mejorarla. Obviamente, el independiente entonces solo solicitaría que le apliquen esta norma cuando sí le convenga. Como sea, esto será algo que tendrá que aclarar el mencionado decreto reglamentario o la futura ley que también pueda modificar a la Ley 1450.
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