Efectos de la no inscripción del representante legal en el registro mercantil

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  • Publicado: 6 diciembre, 2018

Efectos de la no inscripción del representante legal en el registro mercantil

La designación del representante legal de una SAS supone una serie de requisitos, los cuales deben ser cumplidos a cabalidad. Uno de ellos es la obligación de su inscripción en el registro mercantil, indispensable frente a futuras obligaciones que surjan con ocasión de la actividad comercial.

La legislación comercial dicta los actos, libros o documentos que deben estar inscritos obligatoriamente en el registro mercantil, el cual tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, como consta en el artículo 26 del Código de Comercio (a propósito lo invitamos a consultar ¿Accionistas de una SAS son comerciantes?, donde podrá conocer los aspectos que se tienen en cuenta para determinar la calidad de comerciante de un accionista).

El representante legal de una sociedad comercial es quien en términos generales actúa en su nombre. Para que este pueda ejercer dicha representación es necesaria su inscripción en el registro mercantil.

La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220 – 156759 del 2018, recientemente resolvió una serie de interrogantes respecto de las facultades que recaen sobre el representante legal de una sociedad por acciones simplificada –SAS– en lo que concierne al ejercicio de la representación legal sin el cumplimiento del requisito de inscripción en el registro mercantil, como también en lo referente a quien adquiere obligaciones en nombre de la sociedad, argumentando tener facultades de representante legal, entre otros no menos importantes aspectos.

Por medio de los estatutos se puede determinar libremente la estructura orgánica y las normas que rigen el funcionamiento de una sociedad, sin embargo y a falta de estipulación estatutaria se da aplicación a lo previsto en el artículo 420 del Código de Comercio, que establece las funciones que serán ejercidas por la asamblea o el accionista único, ya que las de administración estarán a cargo del representante legal.

En lo que respecta a las SAS, según lo establecido en el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, en el acto de su constitución debe indicarse cómo se llevará a cabo la administración de la sociedad, el nombre, documento de identidad y facultades de los administradores. Del mismo modo deberá designarse un representante legal.

Por otro lado, las SAS no se encuentran obligadas a tener junta directiva, no obstante, pueden constituirla. De no hacerlo, las funciones de administración y representación legal pasan a ser responsabilidad del representante legal designado por la asamblea (artículo 25 de la Ley 1258 de 2008).

La mencionada ley indica de igual forma que las funciones del representante legal deben estar designadas mediante los estatutos. En caso de que estas funciones no hayan sido previstas, se dará por entendido que dicho representante tiene la facultad de celebrar y ejecutar todos los actos y contratos que emanen del objeto social de la sociedad o que se relacionen directamente con el mismo.

La elección y designación del representante legal corresponde a la asamblea o accionista único. Les o le serán aplicables las reglas relativas a la responsabilidad de los administradores dispuestas en los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995. En caso de que sea inscrito además en la Cámara de Comercio del domicilio social como representante de la sociedad, conservará esta investidura para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción por el registro de un nuevo nombramiento o elección para dicho cargo (artículo 164 del Código de Comercio). En este sentido, se tiene entonces que le corresponde a la asamblea de accionistas como máximo órgano social determinar todo lo relativo al gobierno de la sociedad.

A propósito la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C – 621 de 2003, dispuso que la simple renuncia o destitución del representante legal no produce el cese de efectos legales, sino que es necesaria además la inscripción de un nuevo nombramiento:

“Nótese que el texto no dice que los efectos legales de aparecer como representante o revisor cesen con la inscripción de la renuncia o destitución, sino con la inscripción de un nuevo nombramiento”.

(El subrayado es nuestro)

Dicha asamblea puede disponer la representación conjunta del ente societario entre dos o más personas. En el caso de los representantes legales, ambos deben estar inscritos en el registro mercantil y adoptar las decisiones de manera colegiada o individualmente.

“El representante que no se halle inscrito como tal en el registro mercantil, no cuenta con la facultad para actuar en nombre de la sociedad, ni comprometerla frente a terceros”

En lo referente a la inscripción en el registro mercantil, dispone el Código de Comercio que deberá inscribirse la designación del representante legal, los datos de los liquidadores y su remoción. Las sociedades que se encuentran bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, además de cumplir con la formalidad del registro, deberán cumplir con los requisitos previstos que otras disposiciones normativas establezcan. Dicha inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, siempre que la ley no fije un término especial para ello. Teniendo en cuenta lo anterior, es de gran importancia tener presente que los actos o documentos que sean obligatoriamente sujetos a registro no producen efectos ante terceros sino a partir de su inscripción.El representante que no se halle inscrito como tal en el registro mercantil, no cuenta con la facultad para actuar en nombre de la sociedad, ni comprometerla frente a terceros. No obstante, si interviene en actos de administración, se encuentra sometido a las obligaciones y responsabilidades dictadas para el administrador de hecho.

La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C- 621 de 2003, se refirió a este tema indicando:

“Además, esta interpretación del artículo 164 hace posible que la sociedad, en un momento dado, llegue a carecer de representante o de revisor, (…) y que, por lo menos en lo que tiene que ver con el representante legal, hace imposible el demandarla judicialmente y le impide actuar en el mundo jurídico para el desarrollo de su objeto social”.

“Ahora bien, especial importancia reviste la representación legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio como demandante o demandada (…) las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen al proceso por medio de sus representantes legales. Dentro de los requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es menester (…) acompañar la prueba de tal representación, que en el caso de las sociedades comerciales es el certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este certificado de existencia y representación legal (…) “es prueba necesaria para acreditar la representación legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja”

(El subrayado es nuestro)

Resulta necesario aclarar que aunque este editorial verse sobre lo dispuesto para una SAS, las disposiciones de la representación legal contenidas en el Código de Comercio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional rigen para todos los tipos societarios en general.

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