Entidades sin ánimo de lucro: entre la supervivencia y el altruismo – Camilo Andrés Peña Pulido

Entre numerosos errores de sintaxis gramatical, el artículo 145 del proyecto de ley de reforma tributaria (que modificaría al artículo 356-1 del Estatuto Tributario), presenta un mensaje claro orientado a la prevalencia del bien común sobre el bien particular llevado al extremo positivista del derecho.

Según la RAE, el altruismo se entiende como la “Diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio”, y es de tal manera como el Gobierno plantea modificaciones de forma y de fondo que obligan a las Sociedades Civiles a demostrar sus actuaciones altruistas no solo desde el punto de vista de sus actividades sino también desde la actuación de quienes hacen posible su existencia jurídica.

A continuación, analizaré los pormenores del artículo 145 del proyecto de ley de reforma tributaria, que dice:

Artículo 145. Modifíquese el artículo 356-1 al estatuto tributario el cual quedará así: artículo 356-1. Distribución indirecta de excedentes y remuneración de los cargos directivos de contribuyentes pertenecientes al régimen tributario especial. Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, así como la celebración de contratos o actos jurídicos onerosos o gratuitos, cuando sean realizados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, serán considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.

Únicamente se admitirán pagos laborales a los administradores y al representante legal, siempre y cuando la entidad demuestre el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Para ello, el administrador o gerente deberá tener vínculo laboral.

El presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad.

Parágrafo 1°. Para efectos fiscales, las entidades sin ánimo de lucro deberán identificar los costos de proyectos, de las actividades de venta de bienes o servicios y los gastos administrativos, para su verificación por la administración tributaria, todo lo cual, deberá certificarse por el Revisor Fiscal o contador.

Parágrafo 2°. Los aportes iniciales que hacen los fundadores al momento de la constitución de la entidad sin ánimo de lucro y los aportes a futuro que hacen personas naturales o jurídicas diferentes a los fundadores, no generan ningún tipo de derecho de retorno para el aportante, no serán reembolsables durante la vida de la entidad ni al momento de su liquidación.

En primera medida, es necesario preguntarse el significado del párrafo que abre la modificación del artículo 356-1 cuando se refiere a: “y cualquier otro tipo de pagos”.  Previo al uso de este recurso literario restrictivo, el texto menciona de manera expresa aquellos pagos que el ente de fiscalización consideraría como distribución indirecta de excedentes, por tanto, se entiende que en esta categoría entraría cualquier tipo de erogación que la entidad realice para con sus fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, interpretación generada por el ya mencionado recurso: “y cualquier otro tipo de pagos”.

Es preciso que la comisión encargada de darle trámite legislativo al Proyecto de Ley de Reforma Tributaria aclare, entre otras muchas inconsistencias que inducen al error, si las personas mencionadas en el primer párrafo del texto en efecto estarían impedidas para recibir pago alguno proveniente de las Sociedades Civiles que fundaron, representan o administran, ya que, de ser así, se contradeciría el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia que nos habla del trabajo como derecho y obligación social. Baso mi tesis en el sentido mismo de la razón de ser de las Sociedades Civiles y de su trabajo junto al estado en el sentido de mejorar aspectos generales para la población en general. Así mismo, la afirmación: “y cualquier otro tipo de pagos” imposibilitaría la existencia de contratos laborales entre las personas allí mencionadas y las Sociedades Civiles que a bien tengan fundar, representar o administrar, ante la inexistencia del elemento remunerativo.

El mismo párrafo primero prohíbe la celebración de actos jurídicos onerosos o gratuitos con las personas allí descritas.   Frente a este postulado, es lógico mencionarlos debido a que el espíritu de la modificación en el artículo 356-1 es evitar el traslado de recursos económicos a las personas descritas en el párrafo primero, pero continúa la ambigüedad frente a la existencia de los contratos laborales debido a la terminología restrictiva utilizada por dicho párrafo.

En los párrafos segundo y tercero del ya mencionado artículo es posible detectar con claridad una contradicción.  Según el texto, existiría admisión de los pagos laborales a los administradores y al representante legal (pero esto excluye a los fundadores, aportantes, donantes, etc, debido a que continúa presente en el primer párrafo la expresión: “y cualquier otro tipo de pagos”) siempre que se demuestre el adecuado pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y los respectivos Aportes Parafiscales. ¿Podría entenderse entonces que el vínculo laboral no sería considerado como un acto jurídico de distribución indirecta de excedentes? Si la norma es corregida para no contradecir al artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, entonces debería suprimirse del párrafo primero el recurso literario restrictivo ya mencionado, puesto que induce a la confusión y al error.

Siguiendo con la lectura, se legitima la posibilidad de suscripción de contratos laborales con personas que ejerzan cargos directivos y gerenciales, toda vez que sus remuneraciones no excedan el 30% del gasto total anual de la entidad. ¿Esto implica que dichas personas deben ser distintas a las mencionadas en el primer párrafo?

En conclusión, en el artículo 145 del proyecto de reforma tributaria existe terminología que dificulta la comprensión del texto y que incluso lo lleva a contradecir a la Constitución. Es probable que el espíritu de la norma sea el de limitar y restringir algunos actos jurídicos, pero a la vez permitir que las relaciones obrero-patronales continúen su curso normal siempre que se evite caer en el acto facilista que representa el recurso: “y cualquier otro tipo de pagos”, el cual puede ser confundido con la búsqueda legislativa de un falso altruismo.