¿Esal que quedaron reclasificadas en el régimen ordinario podrían acogerse al régimen simple?

Las Esal que no cumplieron los trámites de solicitud de permanencia o calificación en el régimen especial fueron reclasificadas en el régimen ordinario, teniendo que tributar como si fueran sociedades nacionales. Por tanto, surge la duda de si pueden o no acogerse al nuevo régimen simple.

Tal como lo hemos explicado en editoriales anteriores, las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro que no hayan realizado los trámites de solicitud de permanencia o de calificación en el régimen especial (responsabilidad 04 en el RUT) son entidades que terminan perteneciendo al régimen ordinario, teniendo que tributar en su impuesto de renta con las mismas depuraciones y tarifas que le aplican a las sociedades nacionales.

Además, la Dian, en su respuesta a la pregunta 8.3 del Concepto unificado 481 de abril de 2018, indicó que cuando tales entidades continúen perteneciendo al régimen ordinario, también obtienen la exoneración de aportes de nómina al Sena, ICBF y EPS que se menciona en el artículo 114-1 del ET. Por ende, también adquieren la obligación de practicarse las autorretenciones especiales a título de renta del Decreto 2201 de 2016, pues dichas reglas son las que también le aplican a las sociedades nacionales.

Por tanto, si las Esal que pertenecen al régimen ordinario terminan enfrentando la misma carga tributaria que una sociedad nacional, es importante examinar si dichas entidades también podrían optar o no por acogerse voluntariamente al nuevo régimen simple contemplado en los artículos 903 a 916 del ET, luego de ser modificados con el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018.

Al respecto, en los artículos 905 y 906 del ET se lee lo siguiente:

“Artículo 905. Sujetos pasivos. Podrán ser sujetos pasivos del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) las personas naturales o jurídicas que reúnan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que se trate de una persona natural que desarrolle una empresa o de una persona jurídica en la que sus socios, partícipes o accionistas sean personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en Colombia.

2. Que en el año gravable anterior hubieren obtenido ingresos brutos, ordinarios o extraordinarios, inferiores a 80.000 UVT. En el caso de las empresas o personas jurídicas nuevas, la inscripción en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) estará condicionada a que los ingresos del año no superen estos límites.

3. Si uno de los socios persona natural tiene una o varias empresas o participa en una o varias sociedades, inscritas en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), los límites máximos de ingresos brutos se revisarán de forma consolidada y en la proporción a su participación en dichas empresas o sociedades.

4. Si uno de los socios persona natural tiene una participación superior al 10% en una o varias sociedades no inscritas en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), los límites máximos de ingresos brutos se revisarán de forma
consolidada y en la proporción a su participación en dichas sociedades.

5. Si uno de los socios persona natural es gerente o administrador de otras empresas o sociedades, los límites máximos de ingresos brutos se revisarán de forma consolidada con los de las empresas o sociedades que administra.

6. La persona natural o jurídica debe estar al día con sus obligaciones tributarias de carácter nacional, departamental y municipal, y con sus obligaciones de pago de contribuciones al Sistema de Seguridad Social Integral. También debe contar con la inscripción respectiva en el Registro Único Tributario (RUT) y con todos los mecanismos electrónicos de cumplimiento, firma electrónica y factura electrónica.

Parágrafo. Para efectos de la consolidación de los límites máximos de ingresos que tratan los numerales 3, 4 y 5 de este artículo, se tendrán en cuenta únicamente los ingresos para efectos fiscales.

Artículo 906. Sujetos que no pueden optar por el impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación (SIMPLE). <Artículo adicionado por el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> No podrán optar por el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple):

1. Las personas jurídicas extranjeras o sus establecimientos permanentes.

2. Las personas naturales sin residencia en el país o sus establecimientos permanentes.

3. Las personas naturales residentes en el país que en el ejercicio de sus actividades configuren los elementos propios de un contrato realidad laboral o relación legal y reglamentaria de acuerdo con las normas vigentes. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no requerirá pronunciamiento de otra autoridad judicial o administrativa para el efecto.

4. Las sociedades cuyos socios o administradores tengan en sustancia una relación laboral con el contratante, por tratarse de servicios personales, prestados con habitualidad y subordinación.

5. Las entidades que sean filiales, subsidiarias, agencias, sucursales, de personas jurídicas nacionales o extranjeras, o de extranjeros no residentes.

6. Las sociedades que sean accionistas, suscriptores, partícipes, fideicomitentes o beneficiarios de otras sociedades o entidades legales, en Colombia o el exterior.

7. Las sociedades que sean entidades financieras.

8. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a alguna de las siguientes actividades:
a) Actividades de microcrédito;
b) Actividades de gestión de activos, intermediación en la venta de activos, arrendamiento de activos y/o las actividades que generen ingresos pasivos que representen un 20% o más de los ingresos brutos totales de la persona natural o jurídica.
c) Factoraje o factoring;
d) Servicios de asesoría financiera y/o estructuración de créditos;
e) Generación, transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica;
f) Actividad de fabricación, importación o comercialización de automóviles;
g) Actividad de importación de combustibles;
h) Producción o comercialización de armas de fuego, municiones y pólvoras, explosivos y detonantes.

9. Las personas naturales o jurídicas que desarrollen simultáneamente una de las actividades relacionadas en el numeral 8 anterior y otra diferente.

10. Las sociedades que sean el resultado de la segregación, división o escisión de un negocio, que haya ocurrido en los cinco (5) años anteriores al momento de la solicitud de inscripción.”

(Los subrayados son nuestros)

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta lo indicado en el numeral 1 del artículo 905 del ET, se diría que las personas jurídicas que pueden optar voluntariamente por trasladarse desde el régimen ordinario hacia el nuevo régimen simple son solamente aquellas que tengan socios, partícipes o accionistas, situación que no le aplica a las fundaciones, corporaciones y asociaciones (las cuales solo tienen fundadores o asociados).

En este sentido, se tendría que concluir que las Esal pertenecientes al régimen ordinario no calificarían entre las personas jurídicas a las cuales se les concede la oportunidad de trasladarse al régimen simple. Sin embargo, aún hay tiempo para que el Gobierno nacional, vía decreto reglamentario, haga una mayor precisión sobre este tema, y para ello ya se expidió el 2 de abril de 2019 el primer proyecto de decreto reglamentario sobre el régimen simple, pero en el mismo no se dijo nada sobre el tema que aquí analizamos.

Material relacionado:

• [Análisis] Reglamentación para el régimen simple corregiría varios problemas contenidos en la Ley 1943 de 2018
• [Análisis] Esal en el régimen ordinario deberán liquidar impuesto de renta, aunque sea sobre presuntiva
• [Liquidador] Comparativo entre la depuración de la renta en el régimen ordinario y en el régimen simple