Excesos de base mínima en el CREE 2013 y 2014 también son compensables
En su Sentencia 010 de marzo 7 de 2018, la Corte Constitucional estableció que los excesos de base mínima formados en el CREE durante 2013 y 2014 también son compensables y no solamente los que se formaron en 2015 y 2016. Estos excesos se podrán usar en la declaración de renta del año gravable 2017.
En su Sentencia 010 de marzo 7 de 2018, la Corte Constitucional estableció que los excesos de base mínima formados en el CREE durante 2013 y 2014 también son compensables y no solamente los que se formaron en 2015 y 2016. Estos excesos se podrán usar en la declaración de renta del año gravable 2017.
El pasado 7 de marzo de 2018 la Corte Constitucional profirió su sentencia C-010 (ver las páginas 6 y siguientes del comunicado de prensa que circuló en internet el pasado 14 de marzo de 2018), a través de la cual estudió el expediente D-11769 de noviembre 16 de 2016 (radicado por varios ciudadanos, entre ellos Alejandra García Jaramillo). En esta declaró exequible en forma condicionada el texto del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 (que contenía la forma de definir la base gravable del CREE), pues aunque dicha norma no lo indicara expresamente la Corte concluyó que los contribuyentes podían tomar los excesos de base mínima sobre renta ordinaria que se formaran en las declaraciones de los años 2013 y 2014 de dicho impuesto y restarlos a manera de compensación en cualquier período siguiente.
Al respecto, debe recordarse que en diciembre de 2014, dos años después de haberse expedido la Ley 1607 de 2012, los congresistas aprobaron, a través de los artículos 13 y 14 de la Ley 1739, las normas de los nuevos artículos 22-2 y 22-3 que se agregaron a la Ley 1607 de 2012, estableciendo que solo los excesos de base mínima sobre renta ordinaria que se formaran a partir de 2015, y solo las pérdidas fiscales que se formaran a partir de dicho año, serían las que se podrían compensar en las declaraciones del CREE de los años siguientes. Por tanto, esas normas no permitían que los excesos de base mínima sobre renta ordinaria que se formaron en los años 2013 y 2014, ni las pérdidas fiscales que se hayan formado en los mismos años, pudieran ser compensables en el CREE.
Sin embargo, en mayo 20 de 2015, la Corte profirió su sentencia C-291 (examinando el mismo artículo 22 de la Ley 1607 que volvió a examinar en el 2018); en dicha fecha dispuso que por aplicación del principio constitucional de equidad tributaria se debía permitir que los contribuyentes compensaran las pérdidas fiscales que se hubieran formado en las declaraciones del 2013 y 2014 y no solo las que se hubieran formado en los años 2015 y 2016. Eso generó traumatismos con la Dian, quien incluso al comienzo –y en forma arbitraria– dispuso que esa compensación de pérdidas de los años 2013 y 2014 solo se pudiera realizar en las declaraciones de 2016 y no en las de 2015. Pero al final, con el Concepto 957 de septiembre 25 de 2017, la Dian cambió de posición y dijo que las pérdidas del CREE de los años 2013 y 2014 se podían compensar incluso en una declaración de 2015 y no solo en la de 2016.
Por tanto, en razón a que la Corte había proferido en el pasado su sentencia C-291 de mayo de 2015 para establecer que las pérdidas fiscales del CREE de los años 2013 y 2014 también son compensables (y no solo las pérdidas de 2015 y 2016), en la sentencia 010 de marzo 7 de 2018 expresó lo siguiente sobre la posibilidad de compensar los excesos de base mínima sobre renta ordinaria de los años 2013 y 2014 (y no solo los de 2015 y 2016):
“El diseño del CREE no consideró la capacidad de pago de los sujetos obligados, al menos para los períodos gravables 2013 y 2014. La posibilidad de hacer la compensación de exceso de base mínima contemplada en el artículo 14 de la Ley 1739 de 2014, únicamente a partir del año gravable 2015, con exclusión de los períodos 2013 y 2014, genera una carga tributaria excesiva que desconoce la realidad de cada sujeto, puesto que aparecería desligada de la supuesta capacidad de pago establecida en la norma.
Con fundamento lo anterior, la Corte Constitucional resolvió declarar la exequibilidad de los artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 y 14 de la Ley 1739 de 2014, únicamente por el cargo analizado en esta oportunidad, en el entendido de que el exceso de base mínima presunta en que hayan incurrido los contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) podrá compensarse para los años gravables 2013 y 2014, en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia”.
[pq]Lo lamentable de que este tipo de fallos se produzcan tan tarde es que los mismos no podrán ser utilizados por las personas jurídicas que fueron sujetas del CREE pero que son contribuyentes que ya se liquidaron[/pq] (dejaron de existir y cancelaron obviamente su RUT). Además, pone en evidencia que las reformas tributarias tramitadas bajo el gobierno del presidente Santos fueron mal diseñadas (violaban los principios de equidad tributaria).
Sin embargo, para los contribuyentes que aún no se hayan liquidado y que sí hayan tenido excesos de base mínima sobre renta ordinaria en los años 2013 y 2014, el fallo de la Corte de marzo de 2018 les sirve de dos maneras, como se expone a continuación.
Excesos de base mínima a utilizar en la declaración de renta del año gravable 2017
Teniendo claro que los contribuyentes pueden compensar cualquier valor por excesos de base mínima sobre renta ordinaria, formados en sus declaraciones del CREE de los años 2013 y 2014 (y no solo aquellos de los años 2015 y 2016), es necesario tener presente lo siguiente:
a. Si algún contribuyente quisiera, por ejemplo, entrar a corregir en estos momentos su declaración del CREE del año gravable 2016 para incluir la compensación por los excesos de base mínima sobre renta ordinaria que se le habían formado en los años 2013 y 2014 lo podría hacer (reajustando dichos excesos con los respectivos reajustes fiscales), pues esa sería una corrección a la declaración del CREE año gravable 2016 en la que se disminuiría el valor a pagar. Dicho tipo de correcciones son permitidas (incluso de forma virtual y sin presentar proyectos de corrección en papel) si se realizan dentro del año siguiente al vencimiento del plazo para declarar (ver el artículo 589 del ET modificado con el artículo 274 de la Ley 1819 de 2016).
b. Si el contribuyente no desea corregir su declaración del CREE del año gravable 2016, podrá aplicar lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 290 del ET (conocido como régimen de transición y que fue creado con el artículo 123 de la Ley 1819), el cual indica que podrá tomar su declaración de renta del año gravable 2017 y siguientes (pues las del CREE ya no existen) y en estas efectuar la compensación de los excesos de base mínima sobre renta ordinaria formados antes de 2017 y que aún no hayan sido compensados. Para ello, solo deberá aplicar la fórmula especial que se menciona en dicho numeral y que permite definir cuanta parte del monto original del exceso de base mínima (sin ser reajustado fiscalmente) es el que podrá utilizar a manera de compensación.