Exclusión del IVA en servicio hotelero del Decreto 789 de 2020 fue condicionada por la Corte

En la Sentencia C-325 de 2020 la Corte Constitucional estableció que a los prestadores del servicio de hotelería no se les forzará a cobrar su servicio como excluido del IVA hasta diciembre de 2020.

Esta exclusión es optativa. El Gobierno deberá expedir reglamentación especial que así lo establezca.

El lunes 31 de agosto de 2020 la Corte Constitucional publicó en su portal de internet su comunicado de prensa n.° 34, en el cual, entre las páginas 24 a 30, quedó incluido el extracto de su Sentencia C-325 de agosto 19 de 2020, por medio de la cual se tomaron decisiones en relación con la exequibilidad de las normas contenidas en el Decreto Legislativo 789 de junio 4 de 2020 (expedido al amparo de la declaratoria de emergencia social y económica establecida con el Decreto 637 de mayo 6 de 2020 para enfrentar la pandemia del COVID-19), que había establecido la exclusión o exención del IVA entre junio de 2020 y hasta diciembre de 2020 o de 2021 para algunos bienes y servicios.

Las medidas que se habían tomado con el Decreto Legislativo 789 de junio 4 de 2020 fueron las siguientes:

a. En su artículo 1 se había dispuesto, de forma ilógica, que las materias primas para producción de medicinas de las partidas arancelarias 36, 29.41, 30.01, 30.02, 30.03, 30.04 y 30.06 supuestamente empezarían a venderse como excluidas del IVA desde junio 4 de 2020 y hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria. Pero lo cierto es que esas materias primas ya venían figurando desde hace tiempo en el artículo 424 del ET como excluidas del IVA y eso no se afectaba por el hecho de que los artículos 12 y 166 de Ley 2010 de 2019, al modificar los artículos 424 y 477 del ET, hayan dispuesto que las medicinas ya fabricadas pasaran del grupo de excluidas a exentas del IVA en cabeza solamente de su productor.

b. En el artículo 2 se había establecido que a partir de junio 4 de 2020 los restaurantes bajo franquicia dejarían de cobrar el 19 % del IVA en dichos servicios y lo empezarían a considerar como un servicio excluido del IVA hasta el 31 de diciembre de 2020.

c. En el artículo 3 se había establecido la exención del IVA hasta diciembre 31 de 2021 para la importación de vehículos automotores de servicio público o particular de pasajeros y/o de vehículos automotores de servicio público o particular de transporte de carga.

d. En el artículo 4 se había establecido que a partir de junio 4 de 2020 y hasta diciembre 31 de 2020 el servicio de hotelería (sin importar si lo prestan personas naturales o jurídicas) dejaba de ser gravado con la tarifa del 19 % y pasaba a ser excluido.

e. El artículo 5 solo establecía que el decreto empezaba a tener vigencia a partir de la fecha de su publicación.

Las decisiones de la Corte

En relación con las anteriores medidas, las decisiones de la Corte en su Sentencia C-325 de agosto 19 de 2020 fueron las siguientes:

“Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos 2, 3 y 5 del Decreto legislativo 789 del 4 de junio de 2020 ‘Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020’.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE del artículo 1º del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo el entendido de que la fecha máxima de vigencia de la medida es el 31 de diciembre de 2021.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 4 del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo el entendido para los prestadores de los servicios de hotelería y turismo es optativo acogerse al beneficio de exclusión del IVA.

Cuarto. EXHORTAR al Gobierno Nacional, que en el término máximo de 30 días contado a partir de esta sentencia, expida la reglamentación para permitir que los prestadores de los servicios de hotelería y turismo puedan optar por acogerse a la medida de exclusión del IVA dispuesta en el artículo 4 del Decreto 789 de 2020”.

(Los subrayados son nuestros).

Sobre la primera de sus decisiones, es extraño que la Corte haya dicho expresamente que solo la norma del artículo 1 del Decreto Ley 789 de 2020 (dejando por fuera la norma de los artículos 2 y 4 del mismo decreto) se aplicará de forma extendida hasta diciembre de 2021.

Al respecto, debe destacarse que ese es el mismo tipo de decisiones que se han tomado en otras sentencias recientes (ver la C-216 de julio 2 de 2020 y C-292 de agosto 5 de 2020), pues la Corte establece que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 137 de junio 2 de 1994, la aplicación de los cambios tributarios introducidos por los decretos tributarios expedidos al amparo de las declaratorias de emergencia económica se extiende hasta diciembre del siguiente año fiscal (en este caso se extienden hasta diciembre de 2021).

Además, en relación con las insólitas decisiones de los puntos 3 y 4 anteriormente citados, la Corte mencionó lo siguiente en su comunicado de prensa .

 “Por su parte, al examinar a profundidad la medida dispuesta en el artículo 4, la Corte Constitucional concluyó que la medida no resultaba proporcionada para todos los establecimientos que desarrollan actividades de hotelería y turismo, puesto que la exclusión del IVA impide descontar el IVA gastado para la prestación del servicio, por lo que puede resultar contraproducente, especialmente para aquellos establecimientos que por la modalidad de sus servicios incurren en importantes pagos de IVA en la adquisición de insumos, de forma que al no poder descontar el IVA pagado, se generan mayores gastos y por ende incrementos en el precio final de sus servicios, desincentivando el consumo y agravando los efectos de la crisis provocada por la pandemia.

Por esa razón, la Sala Plena de la Corporación consideró necesario condicionar el artículo 4 del Decreto, de tal forma que la medida resulte optativa para los establecimientos que prestan servicios de hotelería y turismo, y así puedan obtener provecho de ella aquellos establecimientos para los que resulta conveniente, sin que se afecten los demás establecimientos.

En concordancia con el condicionamiento, la Corte Constitucional encontró necesario exhortar al Gobierno nacional para que reglamente la medida dispuesta en el artículo 4 del Decreto 789 de 2020, de manera que la misma adquiera la naturaleza optativa para los beneficiarios allí dispuestos”.

(Los subrayados son nuestros).

Esta es una insólita decisión de la Corte, pues ahora el Gobierno nacional tendrá que expedir, a más tardar en septiembre 19 de 2020 (30 días después de haberse expedido la Sentencia C-325 de agosto 19 de 2020), una nueva reglamentación ordinaria para indicar de qué forma podrán proceder los prestadores del servicio hotelero responsables del IVA (es decir, los que sí venían cobrando hasta junio de 2020 el IVA del 19 %) para aplicar solo de forma optativa la exclusión del IVA que el Decreto Legislativo 789 de 2020 les dio hasta diciembre 31 de 2020.

Además, como no se mencionó que la Sentencia C-325 de agosto 19 de 2020 tenga efectos retroactivos, se entiende entonces que la exclusión del IVA para el servicio hotelero que se fijó en el artículo 4 del Decreto 789 de junio 4 de 2020 sí se debió aplicar de forma obligatoria entre junio 4 y agosto 19 de 2020, pero que a partir de agosto 19 de 2020, y hasta diciembre 31 de 2020, se aplicará de forma optativa.

Por último, es interesante destacar que se vuelve algo muy extraño el hecho de que la Corte haya reparado en la medida del artículo 4 del Decreto Ley 789 de 2020 (estableciendo que afectaba a los prestadores del servicio hotelero, pues los obligaba a dejar el IVA de sus costos y gastos como un mayor valor de estos, lo cual los obligaba a aumentar el precio de sus servicios), pero no haya hecho lo mismo con la medida del artículo 2 del mismo Decreto Ley 789 (el cual obligó a los restaurantes bajo franquicia a dejar de cobrar el IVA del 19 % en sus servicios y empezar a cobrarlos como excluidos).

En efecto, si la norma del artículo 4 del Decreto Ley 789 de 2020 podía afectar los precios finales de los prestadores del servicio de hotelería, es claro que la norma del artículo 2 del mismo Decreto Ley 789 produce el mismo efecto para los restaurantes bajo franquicia (algo que justamente analizamos en uno de nuestros editoriales anteriores).

Por tanto, creemos que esta vez la Corte se equivocó al no aplicar la misma decisión tanto para los prestadores de servicios hoteleros como para los restaurantes bajo franquicia.

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