Formulario 160 de 2015 y 2016 y la nueva sanción de extemporaneidad creada con la Ley 1819 de 2016
Con la Ley 1819 de 2016 se creó una sanción de extemporaneidad para las declaraciones de activos en el exterior que desde el 2015 en adelante se han estado presentado en el formulario 160. Por tanto, si en estos momentos un contribuyente decide presentar de forma extemporánea sus declaraciones de los años 2015 y 2016, tendría que liquidar la nueva sanción de extemporaneidad; sin embargo, en los formularios de dichos años no se incluyó un renglón para liquidar sanción, pues la misma no se había creado.
Con la Ley 1819 de 2016 se creó una sanción de extemporaneidad para las declaraciones de activos en el exterior que desde el 2015 en adelante se han estado presentado en el formulario 160. Por tanto, si en estos momentos un contribuyente decide presentar de forma extemporánea sus declaraciones de los años 2015 y 2016, tendría que liquidar la nueva sanción de extemporaneidad; sin embargo, en los formularios de dichos años no se incluyó un renglón para liquidar sanción, pues la misma no se había creado.
Fue en diciembre de 2014 cuando, a través de los artículos 42 y 43 de la Ley 1739 de 2014, se dio vida jurídica a las nuevas declaraciones informativas sobre activos en el exterior, estas se empezaron a presentar en el formulario 160 desde el año gravable 2015 en adelante.
Sin embargo, a los congresistas que aprobaron la Ley 1739 de 2014 se les olvidó establecer las sanciones específicas (por no presentación, por extemporaneidad, o por corrección) que le aplicarían a dicha declaración informativa (en la cual nunca se liquida un impuesto a cargo), algo que anteriormente sí se había hecho, por ejemplo, con la declaración informativa de precios de transferencia (ver el artículo 260-11 de ET).
Lo anterior implicó que en los formularios que se presentaron por los años 2015 y 2016 la DIAN no pudo incluir ningún tipo de renglón especial en el cual el contribuyente pudiera liquidarse, por ejemplo, la respectiva sanción por extemporaneidad. En lugar de ello, y a través de las resoluciones con las que se prescribieron los formularios 160 de los años 2015 y 2016 (ver la Resolución 0096 de septiembre de 2015 y el artículo 7 de la Resolución 004 de enero 8 de 2016), la DIAN amenazó a los contribuyentes con el hecho de que aquellos que no la presentaran o la presentaran en forma extemporánea, se expondrían a la sanción del artículo 651 del ET, una sanción que se aplica a quienes no presenten reportes de información tributaria.
Por tanto, al recurrir a dicha figura, en la práctica la DIAN no estaba tratando a la declaración de activos en el exterior como una auténtica declaración tributaria (que fue lo que en verdad habían creado los congresistas), sino como un simple reporte de información tributaria, lo cual traía consecuencias muy serias en asuntos tales como el definir el período que tendría la DIAN para exigir la declaración a quienes no la presenten o el período en que habría de quedar en firme dicha declaración.
Solo con la Ley 1819 de 2016 se establecieron las sanciones por no declarar o por extemporaneidad aplicables a la declaración de activos en el exterior
Ahora bien, resulta que fue solamente con los artículos 283 y 284 de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016 cuando se modificaron los artículos 641 y 643 del ET, respectivamente, para establecer por fin las sanciones por extemporaneidad o por no declarar que aplicarían a las declaraciones informativas de activos en el exterior.
En todo caso a los congresistas que aprobaron la Ley 1819 se les olvidó modificar el artículo 644 para establecer alguna sanción por corrección que fuese aplicable a dichas declaraciones, lo que implica, entonces, que si algún contribuyente corrige sus declaraciones de activos en el exterior, no habría ningún tipo de sanción por corrección que le puedan aplicar.
A causa de lo anterior, la DIAN publicó el 23 de febrero de 2017 un proyecto de resolución en el cual se anunció que volverán a prescribir el formulario 160 para las declaraciones del 2017 (pues dicho formulario ya había sido prescrito inicialmente con la Resolución 006 de febrero 3 de 2017), y en el diseño final que tendrá dicho formulario sí le incluirán un nuevo renglón 34 en el cual el propio declarante podrá liquidarse su respectiva sanción de extemporaneidad (de acuerdo con lo indicado en la nueva versión del artículo 641 del ET), cuando sea el caso.
Además, en ese mismo proyecto de resolución se indica que al formulario 490 para pago en bancos durante el año 2017 (el cual también se había prescrito mediante la Resolución 006 de febrero 3 de 2017) se le agregará el concepto “72” para poder efectuar el pago de la sanción por extemporaneidad que el contribuyente se liquide en su declaración de activos en el exterior.
¿Y qué va a pasar cuando se presenten extemporáneamente las declaraciones de los años 2015 y 2016?
Ahora bien, el hecho de que solo fuese a través de la Ley 1819 de 2016 cuando por fin se fijó la sanción de extemporaneidad que se le aplicaría a las declaraciones de activos en el exterior plantea un importante interrogante: ¿si a partir de enero de 2017 alguien desea presentar en forma extemporánea sus formularios 160 de los años 2015 o 2016, también tendría que liquidar la nueva sanción de extemporaneidad contenida en el artículo 641 del ET?
La respuesta obvia es que sí deberá hacerlo, pues la nueva sanción de extemporaneidad creada con la Ley 1819 no solo aplica para las declaraciones del 2017 en adelante, sino para cualquier declaración extemporánea que se presente luego de enero 1 de 2017 (lo cual abarca hasta las declaraciones extemporáneas de los años 2015 y 2016). Sin embargo, el problema es que en el MUISCA, al momento de cargar los formularios 160 de los años 2015 o 2016, los mismos no tienen incluido el renglón 34 con el cual el declarante pueda liquidarse su respectiva sanción de extemporaneidad. ¿Qué deberá hacer entonces la DIAN?
Para solucionar este problema creemos que la DIAN va a tener que impartir alguna instrucción especial en la cual se indique que si a partir de enero de 2017 algún contribuyente termina presentando en forma extemporánea sus declaraciones de activos en el exterior de los años 2015 o 2016, en ese caso no tendrá que liquidar la sanción de extemporaneidad dentro del respectivo formulario 160 (pues el MUISCA no incluye ningún renglón para dicho propósito), pero sí tendría que hacer el pago de la respectiva sanción de extemporaneidad a través del formulario 490 y utilizar el concepto “72”.