Gobierno fijó nuevo esquema de autorretención a título del CREE a partir de septiembre 1 de 2013

De acuerdo con el Decreto 1828 de agosto 27 de 2013, el cual derogó al Decreto 862 de abril 26 de 2013, a partir de septiembre 1 de 2013 la retención a título del CREE ya no seguirá siendo practicada por los compradores pues será autopracticada en sus propias ventas y demás ingresos fiscales por parte de todos los entes jurídicos sujetos a dicho impuesto. Además, la presentación de las declaraciones para este tipo de retención pasarán a ser mensuales o cuatrimestrales dependiendo de los ingresos brutos obtenidos en el año anterior, por parte del autorretenedor y ya no se les obliga a pagarlas en forma virtual.

La Fecha (haz click en la imagen para ampliar)

Tal como lo había anunciado desde agosto 6 de 2013, el Gobierno finalmente decidió expedir su Decreto 1828 de agosto 27 de 2013 con el cual se derogó el Decreto 862 de abril 26 de 2013 (el cual en realidad había querido modificar desde junio de 2013 por los problemas que empezó a generar en la práctica) y fijó todo un nuevo esquema que se aplicará a partir de septiembre 1 de 2013 para practicar las retenciones a título del nuevo impuesto de renta para la equidad (conocido como CREE) creado a través de los artículos 20 a 37 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012.

El nuevo Decreto 1828 termina corrigiendo varias de las deficiencias que se habían presentado en la práctica con el anterior Decreto 862 las cuales fueron oportunamente destacadas desde nuestro portal y que causaron mucha incomodidad entre quienes debían actuar como agentes de retención o autorretenedores, pues se les exigía practicar las retenciones o autorretenciones a título del CREE sobre cualquier base, presentarlas en calendarios apretados y hasta pagarlas a partir de agosto de 2013 únicamente en forma electrónica, lo cual incluso hizo colapsar en ese mes el portal de la DIAN.

El Decreto 1828 incluso va más allá y establece que a partir de septiembre 1 de 2013 la tarea de practicar la retención a título del CREE ya no estará en cabeza de todos aquellos compradores o pagadores que entre mayo 1 y agosto 31 debían practicarle la retención a los entes jurídicos que al final del año tributarán el CREE, pues ahora esa retención tendrá que ser autopracticada en todos los casos (y no solo en aquellos casos especiales que establecía el Decreto 862) por parte de dichos entes jurídicos. Y adicionalmente, ya no establece que las declaraciones de dichas autorretenciones sean en todos los casos con periodicidad mensual pues algunos lo tendrán que hacer de forma cuatrimestral.

A continuación destacamos los que consideramos los más grandes cambios que se empezarán a dar en la práctica a partir de septiembre 1 de 2013 por causa de los cambios introducidos con el Decreto 1828.

La Cita (haz click en la imagen para ampliar)

Entre mayo 1 de 2013 y agosto 31 de 2013 todo se rige por lo que decía el anterior Decreto 862

En primer lugar es necesario entender que todo lo que decía el anterior Decreto 862 de abril 26 de 2013 fue de obligatorio cumplimiento entre mayo 1 y hasta agosto 31 de 2013. Por consiguiente, hasta la última compra que se hubiera hecho en agosto 31 (de contado o a crédito), la tarea de practicar la retención a título del CREE recaía en aquellos que estaban señalados como retenedores del CREE por parte del Decreto 862 y lo tenían que hacer con las pautas de dicho decreto (practicándola sobre cualquier base, o presentado la declaración siempre de forma mensual, etc.).

Lo mismo aplicaría para aquellos entes jurídicos sujetos al CREE y que el Decreto 862 los señalaba como autorretenedores del CREE (caso de los exportadores o de los que eran autorretenedores del impuesto normal de renta), pues hasta agosto 31 de 2013 debieron practicarse la autorretención con los criterios que les fijaba el Decreto 862 (sobre cualquier base, o sobre cualquier ingreso incluso los que al final del año se pudiesen restar como no gravados o como exentos en la base del CREE).

De igual forma, la última declaración mensual del periodo agosto de 2013, tanto para los que eran retenedores como para los que eran autorretenedores se tiene que presentar durante septiembre de 2013 en esos calendarios apretados que fijaba el art. 4 del Decreto 862. Pero lo interesante sería pensar si para esa última declaración del periodo agosto de 2013 la DIAN diera el permiso especial, con alguna circular, para que no fuese obligatorio pagarla por canales virtuales pues en parte eso fue lo que hizo colapsar el portal de la DIAN a comienzos de agosto de 2013.

Todas las pautas que establecía el Decreto 862 (y hasta las doctrinas de la DIAN como la contenida en su Concepto 47226 de julio 30 de 2013 donde interpretó que no era obligatorio presentar la declaración mensual de retención del CREE en ceros) se deben tener presentes por tanto para aquellos casos en que se tengan que reconstruir por ejemplo contabilidades atrasadas por los meses de mayo de 2013 hasta agosto de 2013. Incluso la pauta de que los entes jurídicos sujetos al CREE, e igualmente las personas naturales que tuviesen más de dos trabajadores, también dejaron de pagar los aportes de SENA e ICBF a partir de las nóminas de mayo de 2013 sobre todos aquellos trabajadores que individualmente considerados devengaran menos de 10 salarios mínimos cada mes.

Además, para los que tuvieron que actuar como agentes de retención del CREE entre mayo y agosto de 2013 es claro que al finalizar el año 2013 tendrán que cumplir con expedir los certificados por esas retenciones que alcanzaron a practicar a los terceros. Pero lo complejo para aquellos que fueron agentes de retención del CREE en esos meses (y sin incluir a los que fueron autorretenedores) será si después de agosto de 2013 terminan haciendo anulaciones o devoluciones, o rescisiones de las operaciones que inicialmente estuvieron sujetas a retención del CREE. En ese caso lo mas sano sería que la operación de devolver la retención inicialmente practicada al tercero ya no se debite en el pasivo de “retenciones en la fuente a título del CREE por pagar”, (pues se formarían saldos débito que nunca se recuperarían) sino que esa operación se debite en una cuenta por cobrar al tercero y que ese tercero se la devuelva en dinero al agente de retención. De esa forma al final del año el agente de retención se la puede certificar al tercero y el tercero se la puede restar tranquilamente en su declaración de retención del CREE, pues ninguna de las dos partes afectó ni el pasivo de “retenciones por pagar a la DIAN” ni la cuenta del activo de “retenciones a favor”.

¿Quiénes deberán autorretenerse el CREE a partir de septiembre 1 de 2013?

De acuerdo con el art. 2 del nuevo Decreto 1828, esta vez y a partir de las operaciones con fecha 1 de septiembre de 2013 en adelante, todos los entes jurídicos sujetos al CREE (los cuales son aquellos mencionados exprésamente en el art. 20 de la Ley 1607 y el art. 1 del Decreto 1828) se tendrán que autopracticar la retención a título del CREE. Al respecto debe recordarse que el art. 3 del anterior Decreto 862 solo convertía en autorretenedores del CREE a los que siendo sujetos del CREE fuesen al mismo tiempo autorretenedores del impuesto tradicional de renta o que fuesen exportadores.

El convertir a todos los entes jurídicos sujetos al CREE en sus propios autorretenedores de dicho impuesto es algo que curiosamente nuestro líder de investigación tributaria, el Dr. Diego Guevara, ya había previsto como lo más razonable pero amparado en una razón muy especial. En su libro “Reforma Tributaria Ley 1607 de 2012: Todo un revolcón normativo”, editado en febrero de 2013, en la página 51 del mismo escribió lo siguiente:

“Sobre este tema de la retención a título del CREE, y teniendo presente que existen  empresas que solo le venden a personas naturales que no son agentes de retención (por ejemplo los supermercados), y pensando en que esos dineros de la retención son los que mensualmente se trasladarán al SENA, ICBF y EPS para no afectar sus flujos de efectivo (pues mensualmente es como le llegaban los recursos a esas entidades a través de la Planilla integrada de Liquidación de Aportes-PILA), se puede preveer que lo más lógico es que el gobierno establezca que los sujetos pasivos del CREE se tienen que autorretener dicho impuesto y presentar esa autorretención con pago mensualmente.” 

Entonces, con ese ejemplo de los supermercados (y que es aplicable a muchos otros negocios que solo le venden a personas naturales que nunca les retenían), es claro que al convertir a todos los entes jurídicos sujetos al CREE en sus propios autorretenedores sí se le hará llegar esta vez de forma mensual o cuatrimestral más recursos al SENA, al ICBF y las EPS, algo que no se lograba con la medida del Decreto 862 de dejar que solo los clientes que fuesen agentes de retención se encargaran de practicarla.

Asimismo, si ahora los propios entes jurídicos sujetos al CREE se encargarán de autopracticarse la retención del CREE, eso hará que los clientes que sí eran agentes de retención ya no tengan que asumir las retenciones en los casos en que se les olvidaba hacerlo pues como el Decreto 862 no fijó bases mínimas para hacer las retenciones, lo que sucedía era que si se pagaban peajes o se compraba papelería o gasolina, etc. (pagos por valores muy pequeños) y todos esos pagos se hacían a entes jurídicos sujetos al CREE, en muchos casos el cliente que era agente de retención del CREE se olvidaba de hacerla en el momento del pago y la tenía luego que asumir (menos mal que con tarifas pequeñas).

Adicionalmente, si ahora los compradores ya no tienen que practicar la retención pues el propio ente jurídico sujeto al CREE se la autopracticará, eso hará que al final del año no haya el tradicional desgaste de estar expidiendo y/o recolectando los certificados de retención a título del CREE que es lo que sucede con los certificados anuales de retención a título de renta y los bimestrales a título de IVA.

Incluso, si los compradores ya no seguirán practicando retenciones del CREE, eso hará que también tengan menos desgaste cuando al final del año seguramente el director de la DIAN les iba a pedir que incluyeran los datos de esas retenciones en una nueva columna para el famoso formato 1001 con el reporte anual de información exógena tributaria por pagos a terceros y sus retenciones.

(Nota: El hecho de que el director de la DIAN a estas fechas no haya cumplido con expedir sus resoluciones para la solicitud de información exógena tributaria del año gravable 2013, algo que debía haber hecho hace rato según los cambios que el art. 139 de la Ley 1607 le hizo al art. 631 del E.T, pone en evidencia de que para el director de la DIAN va a ser muy difícil el definir desde antes de que comience el año fiscal el tipo de información que piensa solicitar pues justamente, con casos como los que ahora acontecen con la retención del CREE, que son casos que se atraviesan a lo largo del año fiscal, es claro que sus resoluciones luego de expedidas tendrían que estar siendo modificadas constantemente por causa de esos cambios en la norma tributaria a lo largo del año….)

De otra parte y pensando en casos especiales como las operaciones que se realizan formando consorcios y uniones temporales, o las operaciones en las que un mandante encarga a un mandatario la tarea de facturarle sus ingresos, en esos casos se debe entender que los que actúan como simples intermediarios (ejemplo: el consorcio, o el mandatario) no se deben encargar de autopracticar la retención del CREE sobre esos ingresos que estén facturando por cuenta de sus representados y mucho menos ponerse a declararla bajo su propio NIT por cuenta de esos representados.

En lugar de ello, siempre será tarea de sus representados (si son entes jurídicos sujetos al CREE) el causar el respectivo ingreso en sus propias contabilidades (según lo que le informe cada mes su consorcio o su mandatario) y en ese mismo momento ese representado deberá causar también la respectiva autorretención de forma entonces que siempre serán esos representados los que se encarguen de declararle a la DIAN la respectiva autorretención.

Así que el consorcio o el mandatario lo único que tienen que hacer es entregarle a sus representados el dinero completo de los ingresos y el IVA que hayan facturado por cuenta de tales representados, y ellos mismos tendrán que causar su ingreso, reconocer su IVA generado sobre tales ingresos y hasta causar la autorretención del CREE. Por eso es que en el art. 2 del Decreto 1828 se incluyeron pautas como las establecidas en sus parágrafos 2 y 3 donde se lee:

Parágrafo 2. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada, el mandatario se abstendrá de practicar al momento del Pago o abono en cuenta la retención en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad CREE.

Parágrafo 3. Para efectos de lo establecido en el presente Decreto, cuando durante un mismo mes se efectúen una o más redenciones de participaciones de los fondos de inversión colectiva, las entidades administradoras deberán certificarle al partícipe o suscriptor, a más tardar el primer día hábil del mes siguiente al que se realizan dichas redenciones, el componente de las mismas que corresponda a utilidades gravadas y el componente que corresponda a aportes y utilidades no constitutivas de renta o ganancia ocasional, o rentas exentas. Los beneficiarios, suscriptores o partícipes practicarán la autorretención al momento en que la entidad administradora haga entrega de la certificación de que trata este parágrafo.”

¿Sobre cuáles ingresos se deberán ahora practicar las autorretenciones y con qué tarifas?

En uno de los últimos incisos del art. 2 del Decreto 1828 se dispuso lo siguiente

“No procederá la autorretención aquí prevista, sobre los pagos o abonos en cuenta que no se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta para la equidad-CREE y que se restan de la base gravable de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012.”

Esa nueva disposición corrige entonces otro de los grandes problemas que tenía el Decreto 862 pues este ordenaba hacer retención o autorretención según el caso a todo pago o abono en cuenta sin importar que para el dueño del ingreso se tratará de ingresos que en efecto no le iban a producir al final del año el impuesto CREE (por ser señalados por el art. 22 de la Ley 1607 como “ingresos no gravados” o “rentas exentas” en la base del CREE) y así el Decreto 862 lograba que la retención o autorretención del CREE fuese distinta de la retención o autorretención a título del impuesto tradicional de renta, pues el art. 369 del E.T. sí dice que sobre los ingresos no gravados y sobre las rentas exentas no se practica la retención o autorretención del impuesto tradicional de renta.

Es importante en este punto destacar que el art. 22 de la Ley 1607 dispone que los únicos ingresos que se deberán tomar en cuenta al final del año para incluirlos en la declaración del CREE son solo los ingresos fiscales que formen rentas ordinarias, y que a ellos se les puede restar como ingreso no gravado o como renta exenta solo lo indicado en esos artículos especiales del E.T. expresamente mencionados dentro del art. 22 de la Ley 1607 (caso por ejemplo de lo indicado en el art. 36-1 del E.T. que dice que se resta como no gravada una parte de la utilidad en enajenación de acciones o cuotas, o lo indicado en el art. 49 del E.T que dice que los dividendos se pueden llegar a recibir como dividendos no gravados, etc.).

En consecuencia, es claro que para practicarse la autorretención a título del CREE los entes jurídicos sujetos a dicho impuesto solo deberán tomar en cuenta los ingresos fiscales que les formen rentas ordinarias, sin incluir entre ellos a los que podrán restar como ingresos no gravados o rentas exentas. Tampoco deberán tomar en cuenta a los ingresos que solamente son contables pero no fiscales (como una recuperación de provisiones que en el pasado formó un gasto no deducible, o el ingreso por aplicación método de participación patrimonial, etc.) y mucho menos deberán tomar en cuenta a los ingresos que formarían ganancias ocasionales (ejemplo: ventas de activos fijos poseídos por más de dos años, o ingresos por loterías rifjas y similares).

Además, y si se hace una comparación entre lo que siempre ha sido la autorretención a título del impuesto tradicional de renta y lo que ahora será la autorretención a título del CREE, es importante destacar que entre la una y la otra empezarán a existir importantes diferencias como las siguientes:

• Cuando se trata de las autorretenciones a título del impuesto tradicional de renta, el autorretenedor no se autorretiene en los ingresos que reciba por exportaciones (excepto si son exportaciones por hidrocarburos y demás productos mineros según el parágrafo 1 del art. 366-1 del E.T. y el Decreto 1505 de mayo de 2011). Lo anterior es así pues la función del autorretenedor de renta es reemplazar al que sería su posible agente de retención y es claro que sus clientes del exterior nunca actuarán como agentes de retención de renta (ver también el Concepto DIAN 5177 de marzo de 1988). Pero en el caso de la autorretención a título del CREE, allí el Decreto 1828 no hizo la respectiva claridad y por ahora habría que entender que sí tendrán que autorretenerse en todas sus diferentes exportaciones (algo a lo que ya venían acostumbrados desde mayo 1 de 2013 los entes jurídicos que siendo sujetos al CREE también fuesen exportadores).

• En el caso de las autorretenciones a título del impuesto tradicional de renta, el art. 11 del Decreto 836 de 1991 les indica que si su cliente es una persona natural, en ese caso nunca se autorretendrán excepto si es una persona natural comerciante con los topes del art. 368-2, caso en el cual esa persona natural comerciante compradora lo debe avisar por escrito al vendedor para que el vendedor se autorretenga. Sin embargo, en el caso de la autorretención del CREE, el Decreto 1828 no hizo ninguna excepción y por tanto, aun si el cliente o pagador es una persona natural comerciante o no comerciante, el ente jurídico que recibe el ingreso tendrá que autopracticarse la retención del CREE (eso pasará mucho entonces en negocios como supermercados, restaurantes, clínicas, balnearios, etc.).

La autorretención a título del CREE la deberán practicar con las mismas tarifas del 0,3% o 0,6%, o 1,5% que se venían utilizando entre mayo y agosto y que se define según el código de actividad económica operacional principal del ente jurídico (véase el listado en el art. 2 del Decreto 1828 de 2013). Al respecto, debe entenderse que la tarifa que le aplique al ente jurídico según su actividad económica operacional principal es una tarifa única que la utilizará para autorretenerse tanto en sus ingresos operacionales que le formen rentas ordinarias (ejemplo vender sus mercancías) como también sobre aquellos otros ingresos no operacionales pero que también le forman rentas ordinarias  (ejemplo: unos intereses, unos arrendamientos, unos dividendos gravados, etc).

¿Sobre cuáles bases se tendrán que autoprácticar las retenciones del CREE?

En junio de 2013 cuando se conoció el primer borrador del proyecto de decreto con el cual se modificaría la retención del CREE inicialmente establecida en el Decreto 862, el artículo 3 de dicho proyecto mencionaba que la retención del CREE se pasaría a practicar sobre las mismas “cuantías mínimas” sobre las cuales se practican hace tiempo las retenciones a título del impuesto trandicional de renta.

Sin embargo, ahora en el nuevo Decreto 1828 de agosto de 2013, en su art. 4 lo único que se dice en su primer inciso es lo siguiente:

“Artículo 4. Bases para calcular la retención del impuesto sobre la renta para la Equidad -CREE. Las bases establecidas en las normas vigentes para calcular la retención del impuesto sobre la renta serán aplicables igualmente para practicar la autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad CREE,  prevista en este Decreto.”

Nótese como esa norma solo hace referencia a que se usarán las mismas “bases establecidas para calcular las retenciones de renta” lo cual se entiende como referido al hecho de que se usará como base el valor del ingreso calculado después de descuentos a pie de factura y sin incluir ningún tipo de impuesto que se cobre junto al ingreso tal como lo es el IVA. Pero la norma no hizo mención por ningún lado a que también se deban tomar en cuenta adicionalmente las mismas “cuantías mínimas” no sujetas a retención de renta. Es por eso que de nuevo se forma la duda en cuanto a si en el cálculo de la autorretención del CREE se deberán tomar en cuenta o no las conocidas “cuantías mínimas” que sí se toman en cuenta para las retenciones y hasta autorretenciones del impuesto tradicional de renta. Eso por tanto será algo que tendrá que aclarar la DIAN y por ahora lo mejor sería entender que la autorretención del CREE se aplicaría sobre cualquier cuantía.

Adicional a lo anterior, el resto del art. 4 del Decreto 1828 pasa a mencionar siete casos especiales en los que la base para practicar la autorretención del CREE no sería igual a aquella que se usa para practicar o autopracticar retenciones del impuesto tradicional de renta. Esos casos son:

1. Cuando el distribuidor mayorista o minorista de combustible esté vendiendo dichos combustibles, la base no será el valor bruto de la venta antes de los impuestos (que es la que se utiliza para la retención de renta) sino que la base será “los márgenes brutos de comercialización del distribuidor mayorista y minorista establecidos de acuerdo con las normas vigentes” (el resto del numeral 1 del art. 4 del Decreto 1828 aclara como se determina ese “margen bruto de comercialización).
2. Las empresas de transporte terrestre automotor (de carga o de pasajeros) las cuales cobran sus ingresos al público pero usando vehículos de terceros, solo se autorretendrán sobre aquella parte que del ingreso facturado sí le corresponda a la empresa transportadora (art. 102-2 del E.T). Si se hubiera seguido con el mecanismo de la retención del CREE practicada por el cliente agente de retencion, esos clientes hubieran seguido reteniendo el CREE sobre todo el ingreso bruto facturado por la empresa transportadora (que es lo mismo que hacen con la retención del impuesto tradicional de renta) lo cual implicaba que luego la empresa transportadora distribuyera esa retención entre ella misma y los propietarios de los vehículos (art. 14 del Decreto 1189 de 1988).
3. En los ingresos que obtengan las entidades vigiladas por superfinanciera, la base sometida a la autorretención del CREE será el 100% del ingreso que obtengan. Eso se diferencia con lo que hacen para calcular su autorretención a título del impuesto tradicional de renta, pues en muchas normas (como en el art. 3 del Dec. 3715 de 1986) les dicen que la base es solo el 70% de dicho ingreso.
4. En las transacciones realizadas a través de la Bolsa de Energía, los agentes del mercado eléctrico mayorista se autopracticarán la retención del CREE sobre el vencimiento neto definido por el Anexo B de la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas No. 024 de 1995, o las que la adicionen, modifiquen o sustituyan, informado mensualmente por el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. En relación con la retención a título del impuesto tradicional de renta, el parágrafo del art. 369 del E.T. dice que estas operaciones no sufren dicha retención.
5. En el caso de las compañías de seguros de vida, las compañías de seguros generales y las sociedades de capitalización, la base de autorretención será el monto de las primas devengadas, los rendimientos financieros, las comisiones por reaseguro y coaseguro y los salvamentos. Esta autorretención se aplicará teniendo en cuenta las previsiones del inciso 5 del artículo 48 de la Constitución Política. Respecto a las sociedades de capitalización, la base de autorretención está compuesta por los rendimientos financieros.
6. Para todos los servicios mencionados en el art. 462-1 del E.T.  (los integrales de aseo y cafetería, los de vigilancia autorizados por la Superitendencia de Vigilancia, los temporales de empleo cobrados por empresas temporales de empleo, etc.) la base será también el valor del AIU el cual en ningún caso puede ser inferior al 10% del valor del servicio. Esto sirve para corregir el problema que existía con el anterior Decreto 862 de abril de 2013, pues la retención del CREE sí se les practicaba sobre el valor total incluido el AIU ya que el parágrafo del art. 462-1 solo autorizaba a usar el AIU como base para las retenciones del  impuesto tradicional de renta y como base para las retenciones de los impuestos municipales.
7. Las sociedades de comercialización internacional se autopracticarán la retención del CREE sobre la proporción del pago o abono en cuenta que corresponda al margen de comercialización, entendido este como el resultado de restar de los ingresos brutos obtenidos por la actividad de comercialización los costos de los inventarios comercializados en el respectivo periodo.

¿Con qué periodicidades se seguirá declarando y pagando ahora la autorretención del CREE? ¿A través de qué canales?

El art. 3 del nuevo Decreto 1828 y a diferencia del art. 4 del anterior Decreto 862 dispone que a partir del periodo septiembre de 2013 las declaraciones ya no se presentarán únicamente de forma mensual pues algunos entes jurídicos lo presentarán de forma cuatrimestral.

Por tanto, se dispuso que si el ente jurídico tuvo en el año anterior (en este caso 2012) unos ingresos brutos iguales o superiores a 92.000 UVT (92.000 x $26.049= 2.396.508.000), en ese caso las seguirá presentando mensualmente haciendo su presentación siempre de forma virtual pero sin exigirse que el pago deba ser también virtual (esto último fue algo que el anterior Decreto 862 sí exigió para las declaraciones del periodo julio de 2013 en adelante y que hizo colapsar el portal de la DIAN en los primeros días de agosto).

Además, los vencimientos para esa presentación y pago ya no son tan apretados como los que se tenían con el Decreto 862 pues esta vez los vencimientos sí serán los mismos con los que se presenta la declaración de retenciones de renta, IVA y timbre (los cuales sí transcurren hasta casi los últimos días calendario del mes siguiente; ver  por ejemplo el art. 24 del Decreto 2634 de dic. de 2012) y no se vencerán entonces en los primeros 10 días calendario del mes siguiente como sucedió con el Decreto 862, lo cual generó bastante incoformidad entre los agentes de retención. Eso pone en evidencia que entonces sí se podían usar mejores calendarios para no “ahorcar” a los contribuyentes corriendo con los plazos.

Y en caso de que el ente jurídico haya obtenido en el año anterior ingresos brutos inferiores a 92.000 UVT, sus declaraciones de autorretención del CREE no serán mensuales sino cuatrismestrales empezando con el cuatrimestre septiembre-diciembre de 2013 para el cual se fijaron los vencimientos que transcurrirán en enero de 2014. Estas declaraciones cuatrimestrales también se presentarán virtualmente pero de nuevo se destaca que el pago no se exigió que sea virtual.

En ambos casos, tanto declaraciones mensuales como cuatrimestrales, al examinar el monto de los “ingresos brutos del año anterior”, lo que se deberá entender es que deberán tomar en cuenta los ingresos ordinarios junto con los de ganancia ocasional que hayan declarado en su formulario 110 (declaración de renta) de ese año anterior.

Incluso, y si pensamos en el caso similiar de las distintas periodicidades que existen para presentar las declaracines de IVA (bimestral o cuatrimestral, o anual), sucede que esa periodicidad se debe respetar en forma obligatoria y al declarante con una periodicidad mayor (cuatrimestral o anual) no se le permite pasarse a una periodicidad menor (bimestral). Así lo indican los artículos 23 y 24 del reciente Decreto 1794 de agosto 21 de 2013. En consecuencia, tendríamos que concluir que las dos periodidicidades que existirán en la declaración de autorretenciones del CREE también se deberá respetar en forma obligatoria.

Además, debe destacarse que al fijar esas dos nuevas periodicidades (mensual o cuatrimestral), al Decreto 1828 se le pasó por alto decir lo que pasará con los entes jurídicos que vayan naciendo durante el respectivo año fiscal y que por obvia razón no tienen “ingresos del año anterior” para poder definir la periodicidad con la que presentaría sus declaraciones de autorretención del CREE. Algunos ya han opinado que en esos casos, como el no tener ingresos en el año anterior sería lo mismo que decir que sus ingresos fueron “cero” (0) y que “cero” está por debajo de 92.000 UVT, entonces sus declaraciones en ese primer año serían cuatrimestrales. Pero otros argumentan que si se asimilan estas periodicidades para presentar la declaración de autorretención del CREE a lo que sucede con las nuevas periodicidades para presentar las declaraciones de IVA, en ese caso el parágrafo del art. 600 del E.T. y el art. 24 del Decreto 1793 de agosto 21 de 2013 dejan en claro que en el primer año las declaraciones de IVA sí son bimestrales (la periodicidad más corta de las tres que existen en el IVA). Así que de nuevo quedamos en un “limbo” que tendrá que ser corregido con un nuevo decreto que modifique al 1828 y mientras sale dicho decreto quizás sirva hasta una doctrina oficial de la DIAN que despeje la duda.

¿En qué formulario se tendrá que seguir presentando la autorretención del CREE?

Entre mayo y agosto de 2013 como solo existía una única periodicidad para estar presentando la declaración de retenciones o autorretenciones del CREE (era periodicidad mensual), en ese caso el formulario 360 que se usó para todos esos periodos solo tenía diseñada única casilla para indicar el “periodo” (Ver la casilla No. 3 -“Periodo”- la cual solo se puede diligenciar con números que van desde “01” hasta el “12”, entendiéndose que un “01” siempre será “enero” o que un “04” siempre será “abril”). Pero junto a ese formulario 360 no se le diseñó ninguna casilla adicional para confirmar la “periodicidad”, la cual sí es una casilla que existe en el formulario 300 de IVA (ver su casilla No.24). Por eso es que en el formulario 300 de IVA si se marca “periodo 01” y “periodicidad bimestral”, el sistema de la DIAN sabrá que se está declarando el bimestre enero-febrero. Pero si se marca “periodo 01” y periodicidad cuatrimestral” el sistema de la DIAN sabrá que se está declarando el cuatrimestre enero-abril”.

Por lo tanto, si a partir de septiembre sí existirán dos periodicidades diferentes (mensual o cuatrimestral), creemos que la DIAN va a tener que modificar la estructura de su formulario 360 e incluir, adicional a la casilla 03 del “periodo”, otra casilla más para informar la “periodicidad”.

Incluso, también va a tener que modificar el formulario 490 para pago en bancos, al menos la parte de atrás de sus instructivos, pues cuando se diseñó al comienzo del año 2013 ese formulario 490, al mismo sí se le alcanzaron a incluir las instrucciones sobre cómo diligenciarlo para cuando se estuvieran haciendo pagos a declaraciones de IVA con distintas periodicidades. Pero ahora, con las nuevas periodicidades en una declaración de autorretención del CREE, es obvio que el formulario 490 no dice nada al respecto.

¿Qué procedimiento tributario se aplicará a la declaración mensual o cuatrimestral de autorretención del CREE?

En el parágrafo 1 del art. 2 del decreto 1828 se dispuso lo siguiente:

“Parágrafo 1. Los autorretenedores por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, deberán cumplir las obligaciones establecidas en el Título II del libro Segundo del Estatuto Tributario y estarán sometidos al procedimiento y régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario.”

Ese tipo de norma es la misma que estuvo incluida en el parágrafo 1 del art 3 del anterior Decreto 862. Por tanto, con base en esa norma fue como la DIAN interpretó, en su Concepto 47226 de julio 30 de 2013, que a la declaración mensual de retención o autorretención del CREE establecida en el Decreto 862 (formulario 360) le aplicaba el mismo procedimiento tributario que se halla en el Estatuto Tributario para las declaraciones mensuales de retenciones a título de renta, IVA y timbre (formulario 350) razón por la cual si el parágrafo 2 del art. 606 del E.T. dice que la retención de renta, IVA y timbre no se presenta en ceros, entonces eso también le aplicaba a la retención o autorretención del CREE.

En razón de lo anterior, y se sigue ese criterio de la DIAN, sería claro que las nuevas declaraciones de autorretenciones mensuales o cuatrimestrales del CREE tampoco se presentarán en ceros. Igualmente, sería claro que llevarán firma de contador o revisor cuando la declaración de retención de renta, IVA y timbre también la deba tener (ver art. 606 del E.T). Y que no se podrán hacer solicitudes de compensación con ellas, excepto si se tienen saldos a favor en otras declaraciones y que tal saldo a favor sea superior a 82.000 UVT (ver art. 580-1 inciso segundo). Y que se podrán presentar en un día y pagar en otro con tal que todo se haga dentro del plazo (ver art. 580-1 inciso quinto). Y que si no se pagan oportunamente, entonces la DIAN podrá cerrar el establecimiento de comercio (Ver art. 657 literal “f”).

Pero la duda es si el no pago oportuno de la declaración mensual o cuatrimestral de autorretención del CREE originará o no la responsabilidad penal del art. 402 del Código Penal (el cual es una norma por fuera del Estatuto Tributario que no ha sido modificada después de diciembre de 2012 para extender lo que allí se dice de las retenciones de renta, IVA y timbre a lo que son las nuevas autorretenciones del CREE). Eso sí lo tendrá que aclarar la DIAN.

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