Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El Consejo de Estado, mediante sentencia, establece que no se puede desafiliar al independiente que no pague tres meses continuos de su aporte a salud en el régimen contributivo, sin embargo, no ha desparecido el derecho de la EPS de cobrar los aportes y su mora, además de suspender el servicio.
El derecho fundamental a la salud, es entendido como la facultad del ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, física y mental. Acorde con esta definición, el compromiso internacional asumido por Colombia, frente a dicho tema es que la salud se debe garantizar en el más alto nivel posible (Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2013).
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el Sistema General de Seguridad Social en Salud es el mecanismo para brindar un seguro que cubre los gastos de salud a los habitantes del territorio nacional, tanto a colombianos como extranjeros, dicho derecho es financiado con el pago de un aporte económico previo que comparten el empleador y el trabajador cuando existe una relación laboral; el trabajador independiente; y por la entidad administradora de pensiones, según sea el caso.
En virtud de lo anterior, la desafiliación por el no pago de los aportes durante los primeros 3 meses de mora afecta el acceso a la prestación de los servicios de salud, tanto hacia el afiliado como hacia los miembros de su grupo familiar, generando una amenaza al derecho a la vida, ya que el hecho de sancionar al trabajador con la desafiliación por una omisión que es responsabilidad del empleador resulta inconstitucional, dado que la parte afectada, es la parte más débil de la relación trabajador-empleador-EPS.
Así mismo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-124 de 2016, ha señalado que la EPS no puede omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, ya que el Estado tiene la obligación de garantía, consistente en evitar situaciones que pongan en peligro los derechos fundamentales de la vida, la salud, integridad personal o la dignidad de los usuarios de los servicios médicos.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14, numeral 7, señala como practicas no autorizadas por parte de las Entidades Promotoras de Salud, terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, o negar la afiliación a quien desee afiliarse.
Por lo anterior, la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia, decidió declarar la nulidad del literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, los cuales señalaban que procedía la desafiliación de una EPS en el caso en que transcurrieran 3 meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al sistema general de seguridad social en salud.
La anterior decisión se basó en un amplio estudio normativo, mediante el cual se determinó que el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria y rebasó sus competencias al regular una causal de desafiliación no contemplada en la ley.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anotadas, puede observarse que ya no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, norma que establezca la desafiliación por trascurrir tres meses continuos por el no pago de las cotizaciones a salud.
Ahora bien, pese a que no se podrá desafiliar por no pagar las cotizaciones oportunamente al independiente, sigue existiendo la obligación en cabeza de este, de informar la novedad de retiro durante los meses en que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causando y, por ende, los intereses de mora por falta de pago también, pues sigue como cotizante, a pesar de tener el servicio de salud suspendido.
Los anterior, en virtud del artículo 57 del Decreto 806 de 1998, en el cual se afirma que la afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones. Además, la suspensión se levantará cuando se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el Decreto 1406 de 1999 y el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993.
Lo ya mencionado, significa que al independiente se le suspende por falta de pago, y que al trabajador dependiente, la EPS le debe seguir brindando los servicios de salud en caso que su empleador, quien es el responsable del pago, se encuentre en mora como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional.
Para finalizar, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-7254 de 2014, ha expresado que cuando hay mora en los aportes de trabajadores que cotizan al sistema de salud de forma independiente, el afiliado es directamente responsable de efectuar las cotizaciones al sistema, y de asumir los inconvenientes que por el no pago de las mismas se puedan presentar. Y sumado a esto, pese a que la alta corte ha protegido el derecho de la entidad a hacer uso de sus facultades de cobro, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, considera que no se puede presionar dicho pago a través de acciones que pongan en riesgo del derecho fundamental a la salud, como sucede cuando hay suspensión de los servicios de salud.
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