Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El parágrafo primero del artículo 65 del CST ha generado diversas interpretaciones; por eso es importante dar luces sobre el particular, pues, es distinto pagar y no informar, que no pagar la seguridad social; la primera, es un error excusable; pero la segunda, conlleva la ineficacia del despido.
El parágrafo primero del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dice:
Artículo 65. Indemnización por Falta de Pago. (Modificado Ley 789 del 2002).
1. Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
[…]
Parágrafo 1º. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del CST, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los (60) días siguientes, con los intereses de mora. […]”.
(El subrayado es nuestro).
Si bien la norma señala el deber del empleador, quien da por terminado el contrato sin justa causa, de informar al final del contrato, o incluso dentro de los 60 días siguientes a dicha terminación, sobre el pago a la seguridad social en los últimos tres meses, el incumplimiento de esta condición no conlleva por si misma a que un juez laboral decrete la ineficacia de una terminación de contrato.
Según la interpretación literal, si el contrato termina sin justa causa, por ejemplo, el 30 de marzo, el empleador tendría hasta el 30 de junio para enviarle por correo una carta al trabajador, certificándole que pagó la seguridad social de enero, febrero y marzo, y sus respectivas constancias de pago. Se debe tener presente que el hecho de no notificar dichos pagos, cuando se han realizado, no conlleva a la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, según el Principio de Buena Fe.
Caso contrario ocurre cuando el contrato termina sin justa causa (artículo 64 CST), pero el empleador no pagó la seguridad social de los últimos tres meses, ni siquiera en el período de gracia que es durante los 3 meses siguientes a la terminación. Pues en ese caso, sí estaríamos frente a la ineficacia del despido, con todo lo que ello conlleva (reintegro, pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, etc.).
Lo irónico de la norma está en que si el despido es con justa causa o por vencimiento del término, pero no se pagó la seguridad social, ni siquiera posteriormente a la terminación del contrato, aquí no aplicaría la ineficacia, sino simplemente la persecución judicial para que se ordene el pago de lo atrasado, sus intereses moratorios, el pago de los perjuicios causados por no estar afiliado a Seguridad Social, etc., pero no habría reintegro. La terminación no puede ser declarada ineficaz, puesto que en el parágrafo 1 del artículo 65 del CST, sólo se hace mención a los contratos terminados sin justa causa según el artículo 64, sobre los cuales no se pagó seguridad social.
Por disposición superior -Constitución Política-, y tal como lo contempla el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 55, se presume la buena fe de las personas:
CN “Artículo 29. […] Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. […]”
CST. “Artículo 55. Ejecución de buena fe. El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella”.
Si bien el parágrafo 1 del artículo 65 del CST señala que debe informarse al trabajador que se le termina el contrato sin justa causa, sobre el pago de seguridad social de los últimos tres meses o el tiempo laborado si fue menor, debe quedar claro que no hacer dicha notificación nunca conllevará una declaratoria de ineficacia de la terminación, pues, sí se pagó, simplemente que no se le informó al trabajador.
Para evitar reclamos infundados del extrabajador, simplemente hágalo al momento de la renuncia, con o sin justa causa, y pone en sus manos la liquidación final; también se debe entregar una fotocopia de la PILA de los últimos tres períodos pagados.
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