Ley 1386 de 2010: Un paso hacia la eficiencia fiscal territorial – Oswaldo Andrés González B.

La nueva Ley 1386 de 2010, vigente desde el pasado Mayo 21 de 2010 consagra normativamente el criterio decantado por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la doctrina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el sentido de considerar como ilegales los contratos estatales mediante los cuales los departamentos, distritos y municipios cedían el ejercicio de sus facultades tributarias a particulares.

En efecto, la Ley 1386 de 2010 estableció la prohibición para las entidades territoriales de contratar con terceros particulares el desarrollo de las funciones  tributarias de gestión, fiscalización, liquidación, cobro y recuperación de cartera, y ordenó que los contratos suscritos que tuvieran objetos similares fueran terminados unilateralmente por la Administración o de manera acordada con el contratista.  Lo ordenado por la Ley está de acuerdo con las posiciones previamente expuestas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los conceptos de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, los cuales identificaron diversos problemas respecto de este tipo de prácticas en las entidades territoriales como lo son: (i) el evidente  problema de legalidad en la delegación a particulares de funciones públicas tributarias que deben ejercerse por parte de las administraciones tributarias de cada nivel de gobierno, teniendo en cuenta que dichas funciones se encuentran reguladas en  normas tributarias de carácter procedimental contenidas en el Estatuto Tributario, el cual es a su vez aplicable directamente en el respectivo ente territorial según lo ordena la ley 788 de 2002; (ii) la violación del carácter de confidencial propio de la información tributaria de los contribuyentes; (iii) el desconocimiento de los principios presupuestales mediante el pacto de mecanismos de remuneración como el descuento directo de los recaudos y la asignación de porcentajes fijos sobre los niveles de tributación, y la afectación de varias anualidades; y, (iv) el consecuente debilitamiento institucional de las administraciones tributarias.

Incluso la norma extiende la prohibición más allá de los límites impuestos en la jurisprudencia. Esto en relación con el desarrollo de actividades de cobro coactivo y de recuperación de cartera, las cuales habían sido consideradas por la jurisprudencia del Consejo de Estado como susceptibles de ser delegadas mediante convenios o contratos con particulares, toda vez que las mismas no suponían la determinación de obligaciones tributarias sustanciales. La redacción de la nueva norma es explícita al incluir en la prohibición las funciones y actividades de cobro coactivo, las cuales no podrán contratarse con particulares en el futuro.

En relación con los contratos de la mencionada naturaleza que se encuentren en curso, el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010 estableció el efecto jurídico de la nulidad, la cual impide la continuación del desarrollo del contrato y supone su terminación obligatoria por parte del ente territorial en función de sus facultades exorbitantes, sin necesidad de acudir al juez administrativo para obtener tal declaración. Evidentemente, nos encontramos ante un evento de  «hecho del príncipe», el cual podrá ser objeto de examinen posterior ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Igualmente, considero de importancia el resaltar la omisión legal en relación con las funciones de sistematización de los registros y sistemas de administración de los tributos, las cuales podrán seguir siendo contratadas con particulares, siempre y cuando su ejecución no involucre el desarrollo de las otras potestades tributarias objeto de la prohibición como lo son la administración, el control,  la fiscalización, la liquidación y el cobro coactivo.

Finalmente, es preciso afirmar que si bien la nueva ley establece medidas importantes que cortan contundentemente con prácticas malsanas de las administraciones tributarias territoriales, carece de medidas concretas para fomentar u obligar la modernización y desarrollo de las administraciones tributarias departamentales, distritales y municipales, procesos que deben ser promovidos con urgencia por parte del gobierno nacional incluso en épocas de coyuntura como la actual.

Autor

Oswaldo Andrés González Barrera
E-mail. oswal80@gmail.com