Límite de intereses deducibles en renta creado con la Ley 1607 no aplicaría en la base del CREE

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  • Publicado: 29 julio, 2013

Límite de intereses deducibles en renta creado con la Ley 1607 no aplicaría en la base del CREE

La Ley 1607 se encargó de agregar al E.T. el nuevo art. 118-1 fijando un límite al monto de los intereses que un contribuyente se puede tomar como deducibles en su impuesto normal del renta.  Sin embargo, esa misma ley al definir los factores que se pueden restar en la base del nuevo impuesto de renta para la equidad CREE, cometió el olvido o la equivocación de no aplicar la misma norma del art. 118-1 en la depuración de ese nuevo impuesto. ¿Otra huella más del afán con que se redactó la reforma tributaria?

A través del nuevo art. 118-1 del E.T., creado mediante el art. 109 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, se dispuso que para los años 2013 y siguientes el monto de los intereses que se aceptarán como deducibles en el impuesto de renta de todos los contribuyentes (tanto personas naturales como jurídicas y solo con algunas excepciones expresamente mencionadas en la norma), serán aquellos que se hayan calculado sobre obligaciones financieras cuyo monto promedio durante el respectivo año no excedan el resultado de multiplicar por 3 el patrimonio líquido del año gravable inmediatamente anterior .

(Nota: para examinar algunos ejercicios prácticos sobre la forma en que esta norma se aplicaría en la práctica, no dejes de estudiar las páginas 32 a 36 de nuestra obra educativa multimedia “Reforma Tributaria Ley 1607: todo un revolcón normativo”, la cual por estos días, puedes adquirir a un precio especial).

A esa norma se le dio el título técnico de “Subcapitalización” (y hace parte del capítulo “Normas antievasión” de la Ley 1607) pues lo que se busca es atacar aquellas figuras de endeudamiento excesivo que se dan en especial en los entes jurídicos a los cuales les resulta más atractivo recibir los dineros de sus socios o vinculados como un “préstamo” y no como un “aporte social”, ya que los préstamos le forman al ente jurídico que se endeuda un gasto deducible y le evitan mostrar más patrimonio líquido que le produciría más renta presuntiva y hasta en el pasado la responsabilidad frente al impuesto al patrimonio.

Además, a muchos de sus socios les sirve mejor recibir “intereses” que “dividendos” ya que los intereses se reciben sin depender de que el ente jurídico arroje o no utilidades adicional al hecho de que figurar como “prestamista” en lugar de cómo “socio” también les garantizaría recuperar más rápido su dinero cuando la sociedad se liquide (por causa de la prelación con que se pagan los pasivos cuando un ente jurídico llega a esa etapa). Incluso, aunque el “interés” sea un ingreso que pase como gravado al socio (algo que no sucedería siempre con los dividendos), existen casos en que el socio está ubicado en países con una menor tributación (paraísos fiscales) y por tanto no se perjudican mucho en recibir dichos intereses.

Ese limite del art. 118-1 no se tendría que tomar en cuenta en la base para liquidar el impuesto de renta para la equidad, CREE

Ahora bien, en el caso de los entes jurídicos que al final del año tengan que liquidar tanto el impuesto normal de renta como el nuevo impuesto a la renta para la equidad-CREE (establecido con los artículos 20 a 37 de la Ley 1607), surge el interrogante de si la nueva norma del art. 118-1 que antes mencionamos sería una norma que tendría efectos solo en la depuración del impuesto normal de renta y no en la base gravable para la determinación del impuesto a la equidad.

Lo anterior es así por cuanto el art. 22 de la ley 1607, con el cual se define expresamente los factores que pueden afectar o no la base de depuración del impuesto para la equidad, dice en su primer inciso lo siguiente:

Artículo 22. Base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE). La base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE)  a que se refiere el artículo 20 de la presente ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 36-1, 36-2, 36-3, 36-4, 37, 45, 46, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario y de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, las deducciones de que tratan los artículos 109 a 118 y 120 a 124, y 124-1, 124-2, 126-1, 127 a 131, 131-1, 134 a 146, 148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176, 177,177-1 y 177-2 del mismo Estatuto y bajo las mismas condiciones. A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4° del Decreto 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999.”

(El subrayado es nuestro)

Obsérvese como el art. 118-1 del E.T. no quedó expresamente mencionado dentro de este texto y por tanto la limitación para los intereses deducibles que establece dicho art. 118-1 no se tendrían que tomar en cuenta en la depuración del CREE afectando entonces de forma notable la base para la liquidación del mismo.

El hecho que en el texto del art. 22 de la Ley 1607 no se haya incluido la mención del art. 118-1 del E.T. parece ser muy seguramente un olvido importante de los congresistas que redactaron a la carrera esta Ley 1607 (tramitada en solo 3 meses, entre octubre y diciembre de 2012), pues es claro para la mayoría que la intención del Gobierno y del Congreso con ese artículo 22 era limitar la cantidad de factores que puedan afectar la base del impuesto a la equidad ya que el recaudo de este impuesto estará destinado a cubrir los presupuestos del SENA, ICBF y EPS (ver el art. 24 de la misma ley 1607).

Y el error es fácil de que se les haya presentado por cuanto el art. 22 de la Ley 1607, por orden de aprobación, obviamente tuvo que haber sido discutido y aprobado antes de lo que se aprobó luego en el art. 109 de la misma Ley 1607 (el cual fue el que terminó agregando al E.T. el nuevo art. 118-1).

Por consiguiente no sería extraño que el gobierno tenga dentro de poco que presentar otro proyecto de Ley para modificar ese punto en el texto del art. 22 de la Ley 1607 y que incluso no es el único defecto que tiene dicho artículo, pues en el mismo también se menciona (creemos que por error) la instrucción de poder restar en el CREE como un “ingreso no gravado” las partidas a las que se refieren los arts. 46 (venta de terneros nacidos y enajenados en el año) y 47 (gananciales) del E.T.

En el primer caso (ingreso no gravado del art. 46 del E.T.) no es lógico permitir restar en el CREE como no gravado un ingreso que el impuesto normal de renta, y según el art. 35-1 del E.T., es gravado desde el año 2004 en adelante. Y en el segundo caso (art. 47), se cae de su peso el error por cuanto los gananciales son una partida que solo figura en las declaraciones de renta de las personas naturales (es el ingreso que se origina cuando liquidan sus sociedades conyugales ) y en consecuencia, si el CREE solo lo liquidarán las personas jurídicas, es obvio que dicho ingreso nunca figurará entre los ingresos de los entes jurídicos y por tanto nunca se restará como no gravado.

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