Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
A través del Concepto 1709401 de noviembre 27 del 2014, el Ministerio indicó que para el caso de los trabajadores que devengan salario integral, la manera de medir el límite de los 10 salarios mínimos mensuales mencionados en el artículo 25 de la Ley 1607 del 2012 como requisito para que su empleador puede ahorrarse los aportes de SENA., ICBF y EPS es calculando dicho límite solo sobre el 70% de lo que devengue dicho trabajador. Sin embargo, la DIAN piensa diferente. ¿A quién se le hace caso?
El pasado 27 de noviembre del 2014 el Ministerio de la Salud y la Protección Social expidió el Concepto 1709401 a través del cual dicha entidad manifestó que para efectos de medir si un trabajador con salario integral obtiene o no un “total devengado” en el mes que sea inferior a 10 salarios mínimos mensuales y con ello su empleador pueda tener derecho a la exoneración de aportes parafiscales de SENA, ICBF y EPS establecidos en el artículo 25 de la Ley 1607 del 2012 y el artículo 7 del Decreto 1828 del 2013, dicha medición se debe hacer solo sobre el 70% de lo que devenga dicho trabajador.
El artículo 18 de la Ley 50 de 1990 es la norma que establece que un salario pueda ser pactado como integral si el monto del mismo en la práctica supera como mínimo el equivalente a 13 salarios mínimos mensuales (10 salarios mínimos como salario básico más un 30% como factor prestacional). Por consiguiente, en la práctica los trabajadores con salario integral sí “devengan”, o reciben en el mes, un valor superior a los 10 salarios mínimos mencionados en el artículo 25 de la Ley 1607 y el artículo 7 del Decreto 1828 del 2013 y, por ello, se puede entender que su empleador no tendría derecho a la exoneración de parafiscales contempladas en dicha norma. Así lo hemos considerado nosotros desde nuestro portal y también es la misma posición de la DIAN que quedó establecida en los conceptos 70392 y 72393, ambos de noviembre del 2013.
Sin embargo, en su concepto 1709401 de noviembre del 2014 el Ministerio de la Salud y la Protección Social manifestó:
“Conforme con lo anterior, se tendría entonces que frente al salario integral, el límite de 10 SMMLV a que alude el art. 25 de la Ley 1607 de 2012, se calculará sobre el 70% de dicho salario en el entendido de que el 30% restante se remunera por concepto de prestaciones sociales”.
Según el concepto del Ministerio de la Protección Social, si por ejemplo un trabajador con salario integral recibe en el mes un valor de 14,2 salarios mínimos, se diría que el 70% de dicho valor solo corresponde a 9,9 salarios mínimos y, por tanto, para efectos del artículo 25 de la Ley 1607, el trabajador “no devengó más de 10 salarios mínimos” y por ello su empleador tendrá derecho a la exoneración de aportes.
Sin embargo, cuando es la DIAN quien interpreta la norma del artículo 25 de la Ley 1607 del 2012 y del artículo 7 del Decreto 1828 del 2013, dicha entidad nos indica en su Concepto 072393 de noviembre del 2013 que la expresión “total devengado” se debe entender en su sentido natural y obvio y, por tanto, sin importar la composición de lo que se esté devengando en el mes, es decir, sin importar si una parte es por salarios y la otra equivale a prestaciones, o si una parte es salario y la otra bonificaciones de mera liberalidad, etc.; al final, lo que cuenta es que “el total devengado” en el mes, por parte del trabajador, no exceda de 10 salarios mínimos. Por ello, en la parte final del artículo 7 del Decreto 1828 del 2013 se dispuso lo siguiente:
“Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.
Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 del 2012 reglamentada en el presente Decreto”.
(los subrayados son nuestros)
Ahora bien, si las simples doctrinas o conceptos de las dos entidades no son coincidentes, surge la pregunta: ¿a cuál de las dos deberíamos hacerle caso? Tal parece que lo mejor será que los propios ministerios, ya sea el de Hacienda o el de la Protección Social, emitan un decreto donde dejen en claro cuál es la posición final de ambas entidades frente a este tema.
Cuando se estudian los incisos 1 y 2 del artículo 25 de la Ley 1607, en dicha norma se indica que si se trata de una persona jurídica sujeta al CREE, la exoneración de aportes la podrá obtener sobre cada trabajador que en el mes devengue “hasta 10 SMMLV”. Pero si se trata de una persona natural con dos o más trabajadores, la exoneración la obtiene sobre cada trabajador que en el mes devenga “menos de 10 SMMLV”.
Ese trato diferencial establecido en la norma superior fue subsanado con el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1828 de agosto del 2013 en el cual se indicó que si el empleador es una persona jurídica, entonces, al igual que el empleador persona natural, solo se ganará la exoneración sobre cada trabajador que en el mes devengue “menos de 10 SMMLV”.
Ahora bien, sucede que ese inciso primero del artículo 7 del Decreto 1828 de agosto del 2013 contiene básicamente el mismo texto que en el pasado estuvo contenido en el inciso primero del artículo 8 del Decreto 862 de abril del 2013 y que ahora está derogado pues lo reemplazó el decreto 1828. Sin embargo, mientras el Decreto 862 estuvo vigente, la ciudadana Elsy López lo demandó ante el Consejo de Estado logrando que dicho organismo, en su fallo de octubre 15 del 2014 para el expediente 20217, declarase nula la parte donde se decía que el empleador persona jurídica se ganaba la exoneración sobre trabajadores que devengaran “menos de 10 SMMLV”. A juicio del Consejo de Estado a las personas jurídicas se les debe dar la exoneración cuando el trabajador devengue “hasta 10 SMMLV”.
Si ese fue el fallo sobre el Decreto 862 de abril del 2013 pero el artículo 7 del Decreto 1828 de agosto del 2013 sigue vigente, en ese caso habrá que esperar hasta cuando alguien demande al Decreto 1828 y el Consejo de Estado también termine anulando la misma norma. Mientras eso no suceda, se tendrá que seguir aplicando lo que diga el Decreto 1828.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
