Mujer cotizante 42 o sólo salud, tiene derecho a pago de licencia de maternidad así no cotice a pensión

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  • Publicado: 29 octubre, 2013

Mujer cotizante 42 o sólo salud, tiene derecho a pago de licencia de maternidad así no cotice a pensión

Dentro de los requisitos que exige la ley para reconocer la licencia de maternidad no se encuentra la exigencia de cotizar en pensión, por ello ninguna EPS puede exigir el cumplimiento de dicho requisito a las mujeres Cotizante Tipo 42 o sólo a salud.

La Cita (haz click en la imagen para ampliar)

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Requisitos para que se reconozca la licencia de maternidad

Desde el momento en que una trabajadora cotizante en el régimen contributivo da a luz a su hijo, nace para ella el derecho de adquirir una licencia remunerada de maternidad, la cual es reconocida por las EPS, si la madre cumple con los siguientes requisitos establecidos por la ley, los cuales son:

1. Que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación (Decreto 47 de 2000) (ver más abajo porque no aplica si la mujer cotiza por lo menos un día a lo largo del embarazo, pues siempre habrá pago completo o proporcional de la licencia).

Decreto 47 de 2000

ARTICULO 3º-Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

[…]

2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

La Norma (haz click en la imagen para ampliar)

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2. Que su empleador o la misma cotizante, en caso de ser trabajadora independiente haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho (Decreto 1804 de 1999) (no siempre aplica por motivos del allanamiento a la mora por parte de las EPS, ver más abajo).

3. Que la afiliada haya realizado aportes al sistema de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho (Decreto 1804 de 1999) (no aplica tal como se explicó en el primer punto).

Decreto 1804 de 1999

Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.

3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.

4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

No obstante, los anteriores requisitos poseen unas excepciones que ha dado la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias que son:

  • Respecto a la cotización ininterrumpida y de forma completa durante el tiempo de gestación, la Corte Constitucional ha expresado que se debe pagar la licencia de maternidad completa, si a la mujer le faltó de su propio tiempo de la gestación, cotizar dos (2) meses o menos, pero dice la Corte si le faltó por cotizar más de dos (2) meses, sí tiene derecho a pago, pero será proporcional a la cotización que alcanzó a realizar.
  • Al tratarse del pago oportuno de las cotizaciones, si la EPS ha aceptado los pagos de salud cuando se han realizado de forma tardía y nunca los rechazó, nunca rechazó los intereses de mora, nunca inició verdaderas acciones de cobro contra el empleador moroso o la mujer independiente morosa, se le concederá a la trabajadora la licencia de maternidad (Allanamiento a la  mora). Ver editorial:Pagar con mora no da pérdida al pago de incapacidades o licencias”.

Por lo anterior, una EPS puede negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad solo si la madre no acredita los requisitos y si no cumple con una de las excepciones expuesta por la Corte Constitucional.

Cotizar a pensión no es un requisito para obtener derecho al pago de la licencia de maternidad

Como podemos observar dentro de los requisitos que la ley dispone para el reconocimiento de las licencias de maternidad, no se encuentra como obligación haber realizado las respectivas cotizaciones al Fondo de Pensiones, esto, debido a que la pensión no tiene ninguna relación con el reconocimiento y pago de la prestación económica de la licencia de maternidad.

Es por ello que las mujeres independientes que cotizan sólo en salud (cotizante 42), les basta con acreditar los requisitos legales anteriormente expuestos con las respectivas garantías mencionadas por la Corte Constitucional, por lo que las EPS no pueden exigir para reconocer licencia de maternidad el requisito adicional de cotizar al sistema de pensiones, pues la misma ley las habilita para que realice la cotización solo en salud y se beneficien de ella sin ningún problema.

Si la EPS aun así exige el pago al sistema de pensiones, la trabajadora podrá interponer una Acción de Tutela por violación al mínimo vital, la vida y la salud en conexidad con la Seguridad Social de su hijo recién nacido y de ella misma, además que puede realizar una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, para que multen a la EPS.

Sobre lo expuesto puntualiza el Ministerio de Salud:

“Por lo anterior, la procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por incapacidad y maternidad, en cada caso dependerá del cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas legales vigentes, aspecto éste que corresponde evaluar y establecer a la EPS; no obstante, no es un requisito para el reconocimiento y pago de la incapacidad el demostrar que se está cotizando al Sistema General de Pensiones, por lo que, en el evento de que considere que cumple con las condiciones establecidas en la normatividad antes indicada y persista la exigencia de la EPS de la necesidad de demostrar tal hecho, podrá elevar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que ésta adelante las acciones de vigilancia y control pertinentes.” (Concepto 133337 de Junio 26 de 2012)

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