Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Actualícese dialogó con Miguel Pérez García, presidente de la Asociación colombiana de empresas de servicios temporales –Acoset– sobre temas polémicos laborales como los procesos de tercerización laboral, las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y lo que dice la normatividad.
Que se presente un incremento en la utilización del servicio temporal por parte de los empresarios debido a la implementación que se debe dar por actividades de temporada de fin de año en sectores como el turístico, comercio, transporte, recreación, juguetería, entre otros, y la atención de requerimientos de recursos humanos flexibles por empresas productivas y de servicios que deben atender solicitudes y pedidos en esta época del último trimestre del año, donde normalmente muchos sectores presentan mayor dinamismo
No. Se viene presentando una confusión desde hace mucho tiempo en lo que respecta a los procesos de tercerización de bienes y de servicios y los relacionados con recurso humano. Afortunadamente, la reciente sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la equivocada y dispersa definición de tercerización laboral en función de procesos de bienes y de servicios da una importante claridad sobre el tema. Determina que no se debe confundir el concepto tercerización que aplica a los procesos de bienes y de servicios con el de intermediación laboral, que aplica al recurso humano entendido como el envío de trabajadores en misión a terceros para colaborarles temporalmente en el desarrollo de sus labores misionales permanentes.
El Consejo de Estado define que esta intermediación laboral, a la que no aplica el término tercerización laboral del Decreto 583 de 2016, solo la pueden realizar las empresas de servicios temporales que tienen objeto social exclusivo por ley para realizar intermediación de trabajadores, que no se debe confundir con la tercerización que aplica a los procesos de bienes y de servicios, para lo cual están habilitadas el resto de figuras previstas en la legislación como el caso de contratistas independientes, outsourcing, contrato sindical y entidades del sector solidario de la economía, entre otras.
Definidos y conceptualizados los términos, es ilegal la tercerización laboral (entendida de acuerdo con los nuevos parámetros) como intermediación laboral cuando esta se presta a través de cualquier modalidad diferente a la de las empresas de servicios temporales, que con el fin de garantizar los derechos laborales y de seguridad social son las únicas autorizadas para ello. Lo anterior, nos indica que cualquier otra modalidad, llámese contrato sindical, contratista, cooperativa y/o cualquier otra denominación no está autorizada para el envío de trabajadores en misión a terceros, y por lo mismo es ilegal para prestar el servicio de intermediación laboral (tercerización laboral).
Por supuesto. La tercerización de procesos de bienes y de servicios es legal en Colombia a través de una gran variedad de modalidades. Basta simplemente con leer los objetos sociales de los contratistas independientes, de las cooperativas de trabajo asociado, del contrato sindical, de las empresas asociativas de trabajo, para corroborar lo afirmado. La característica fundamental de esta tercerización es que ese contrato es resultado final para la producción de un bien o la prestación de un servicio, en la que el contratado tercerizado tiene plena autonomía financiera, administrativa y de gestión; de manejo de su propio recurso humano, del cual es su directo empleador y responsable como tal de salarios, seguridad social, etc.; y trabaja y labora directamente para él y no para un tercero.
La ilegalidad se presenta cuando algunas de estas modalidades tercerizadoras se dedican a hacer intermediación laboral, actividad que legalmente no les corresponde porque como ya se comentó esta es labor exclusiva por ley de las empresas de servicios temporales –EST– (artículo 72, Ley 50 de 1990; artículo 1, Decreto 2025 de 2011).
Los empleados en misión de las EST, que son temporales en su misión, es decir, en el servicio de colaboración en la actividades permanentes de un tercero que se concreta en la relación comercial entre la usuaria y la EST, y no en su vínculo laboral con su verdadero empleador que es la EST, tienen los mismos derechos laborales y de seguridad social que cualquier otro trabajador en el país, ya que al tener una relación laboral directa como cualquier otro trabajador se les aplican plenamente las normas de la legislación laboral colombiana, más las especiales de no discriminación en materia de transporte, alimentación y recreación, y no se les podrá desconocer el salario ordinario equivalente al de quienes en la empresa usuaria desarrollan similar actividad.
Así mismo, cabe anotar que como se trata de un vínculo laboral directo no debe mediar cobro alguno al trabajador por este hecho, lo cual es totalmente ilegal, y menos confundir esta figura con la de las agencias de gestión y colocación de empleo, cuyo objeto social básico es el de contactar oferentes y demandantes de mano de obra para facilitar el acceso al empleo de los aspirantes a una colocación, sin que medie relación laboral alguna, actividad que también debe ser gratuita y sin ningún costo para quien acude a esta clase de servicios. Cuando se presenten abusos en esta línea deben ser denunciados directamente al Ministerio del Trabajo para que se tomen las medidas pertinentes. En la página del Ministerio se puede revisar el listado de las EST aprobadas oficialmente cuya revisión periódica ayuda a evitar acudir a entidades piratas y que no tienen aprobación oficial.
Para un gremio como Acoset interesado en contribuir permanentemente con el empleo, o por lo menos acortar su tiempo de búsqueda, estar hablando de una cifra de un solo dígito en el indicador de desempleo es muestra de que la recuperación económica está en la senda acertada. Lo importante es mantenerla y sostenerla en el tiempo para estar plenamente convencidos que no es una situación coyuntural.
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