Normalización o penas privativas de la libertad

Los asesores tributarios hemos convivido muchos años con decisiones complejas con los clientes; a veces el corregir a tiempo y pagar impuestos y sanciones adicionales podría ser una alternativa saludable cuando hay investigaciones en curso.

Algunas controversias con las autoridades tributarias pueden salir adelante, frente a otras no es viable sostener una discusión seria ante un juez o ante el mismo Consejo de Estado.

En este escrito queremos resaltar un nuevo riesgo muy complejo, y es el que resulta de no pagar un impuesto de normalización e ir a la cárcel, así de simple. Veamos.

El impuesto de normalización tributaria consiste en términos sencillos en incluir oficialmente en la declaración de renta activos omitidos y/o declarados por un valor inferior al comercial, y eliminar pasivos inexistentes, pagando un impuesto adicional del 13 % por dicha corrección. Ambas situaciones conducen a justificar un incremento patrimonial.

La Ley 1943 de 2018, en los artículos del 42 al 49, estableció las condiciones de dicho proceso, y recientemente el Gobierno mediante el Decreto 874 de mayo 20 de 2019 reglamentó esta opción, favorable para el contribuyente en mi opinión.

En épocas anteriores, las altas tasas impositivas de ganancias ocasionales (38 % en algunos años) originaron estrategias elusivas de impuestos consistentes en efectuar operaciones “cash out” con empresas creadas fuera de la jurisdicción colombiana para, en algunos casos, transar ventas de las compañías y en otros efectuar traslados de patrimonios a herederos anticipando una posible sucesión, capitalizaciones con primas en colocación de acciones en cabeza de tales herederos pero no de los aportantes, entre otras estructuras artificiales.

Para ilustrar lo dicho pensemos en un contribuyente que tiene una acción nominal de $1.000, pero el subyacente o los activos que representa son $10.000 mil millones (y no estoy exagerando, es un caso real). En este caso se debería liquidar el impuesto de normalización tributaria por una base fiscal de $10.000 mil millones, y no por el valor nominal.

Adicionalmente deben liquidar y pagar el impuesto de normalización tributaria los fundadores o constituyentes de las fiducias creadas en el país o en el exterior, y las sociedades intermedias creadas para transferir patrimonios a posibles herederos, las cuales no son reconocidas para efectos fiscales , y se entiende en este caso que los beneficiarios han recibido los activos siempre y cuando los mismos hayan sido incluidos en el proceso de sucesión.

Nuestra recomendación es revisar absolutamente todas las estructuras que con anterioridad se diseñaron para transferir subyacentes, o sencillamente para dejar capitales fuera de la jurisdicción de Colombia, esto con el objeto de evaluar el riesgo de omisión de activos y de la presencia de aquellos que tengan un menor valor o de pasivos inexistentes.

El Código Penal de Colombia incluye un nuevo delito: “El contribuyente que dolosamente omita activos o presente un menor valor de los activos declarados o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($4.140.580.000), se someterá a penas privativas de la libertad de 48 a 108 meses”.

Si la conducta dolosa descrita está entre 7.250 y 8.500 smmlv (es decir, entre $6.003.841.000 y $7.038.986.000), la pena se incrementa en una tercera parte; si es mayor a 8.500 smmlv se incrementa en la mitad, pero adicionalmente en este último caso no se extingue la pena así se corrija y se pague tal omisión dolosa.

Repito, cárcel para los casos mayores a 7 mil millones, sin posibilidad de no ir a prisión, pagando los impuestos, más las sanciones, más los intereses de mora. “Sin plata y preso”.

Poner sobre la mesa la normalización tributaria es realmente evitar un problema penal. El plazo para acceder a la misma es hasta el 25 de septiembre de 2019.

Gabriel Vásquez Tristancho
Tax Partner
Baker Tilly International