Normalización tributaria de derechos poseídos en un trust del exterior también es posible


Normalización tributaria de derechos poseídos en un trust del exterior también es posible

Según el Concepto 034071 de diciembre 20 de 2017, para normalizar derechos poseídos en un trust estos deben asimilarse a los derechos fiduciarios poseídos en Colombia y para establecer quién es el obligado a realizar la normalización es necesario identificar si el trust es revocable o irrevocable.

Un trust es un conjunto de empresas que además de pertenecer a un mismo sector también producen los mismos bienes o servicios y se unen para formar una gran empresa con el propósito de controlar el sector al que pertenecen.

“el trust no tiene una figura equiparable en la legislación colombiana, sin embargo, para efectos de la normalización tributaria estos deben asimilarse a los derechos fiduciarios poseídos en Colombia”

De acuerdo con lo expuesto por la Dian en su Concepto 034071 de diciembre 20 de 2017, el trust no tiene una figura equiparable en la legislación colombiana, sin embargo, para efectos de la normalización tributaria estos deben asimilarse a los derechos fiduciarios poseídos en Colombia, así lo estipula el parágrafo del artículo 37 de la Ley 1739 de 2014.

Bajo el criterio anterior es necesario tener en cuenta que el artículo 271-1 del ET modificado por el artículo 117 de la Ley de reforma tributaria estructural 1819 de 2016 establece que los derechos fiduciarios se reconocerán conforme a lo señalado en el numeral segundo del artículo 102 del ET y el valor patrimonial de estos para el fideicomitente será de acuerdo a su participación en el patrimonio del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración.

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Retomando el tema del reconocimiento de los derechos fiduciarios, el numeral 2 del artículo 102 del ET indica que los beneficiarios de los contratos de fiducia mercantil deben incluir en sus declaraciones de renta “los ingresos, costos y gastos devengados con cargo al patrimonio autónomo, en el mismo año o periodo gravable en que se devenguen a favor o en contra del patrimonio autónomo con las mismas condiciones tributarias”; en caso tal de que el beneficiario sea una persona natural no obligada a llevar contabilidad debe analizar la regla de realización consagrada en el artículo 27 del ET. Aunque esto es lo que estipula la norma, es de destacar que la Dian en su Concepto 034071 de 2017 al momento de indicar la norma que se debe atender, cita lo contemplado en el numeral primero del artículo 102 del ET (el cual indica que “los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo”) y no lo estipulado en el numeral segundo del mismo.

¿Quiénes deben realizar la normalización de derechos poseídos en un trust del exterior?

Para efectos de dar respuesta a esta pregunta es necesario tener en cuenta que la Dian en su Concepto 034071 de 2017 realiza una distinción entre los trust revocables y los trust irrevocables. Para efectos de los primeros, si se han omitido derechos poseídos en un trust el responsable de realizar la normalización tributaria es el que constituyó el trust porque los activos permanecen en su patrimonio. De tratarse de omisión de derechos poseídos en un trust irrevocable, el que podría normalizarlos es el que tenga el aprovechamiento económico del trust.

Una vez identificado el obligado a realizar la normalización, este deberá presentar el formulario 440, liquidando el impuesto de normalización a una tarifa del 13 %, además de la sanción por extemporaneidad y los respectivos intereses de mora, los últimos conceptos debido a que los plazos para presentar esta declaración vencieron entre el 09 y 22 mayo de 2017 y la Dian otorgó un nuevo plazo hasta el 31 de diciembre de 2017, pero de forma extemporánea.

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Finalmente, es válido recordar que tanto el artículo 239-1 como el artículo 648 del ET modificado por el artículo 288 de la reforma tributaria estructural establece que si a partir del año gravable 2018 el contribuyente continúa omitiendo activos o incluyendo pasivos inexistentes podría exponerse a la sanción de inexactitud del 200 % del mayor valor del impuesto a cargo. Además, el artículo 434 A del Código Penal adicionado por el artículo 338 de la Ley 1819 de 2016 indica que si el activo omitido o el pasivo inexistente supera los 7.250 smmlv (equivalentes a $5.348.448.250 por el 2017) podría ser sancionado con una pena carcelaria de 48 a 108 meses y con una multa de 20 % del valor del activo omitido o del pasivo inexistente.

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