Oficio 022417 de 18-10-2016

DIAN
Oficio 022417
18-10-2016

Tema Procedimiento Tributario
Descriptores Declaración cree – sin pago
Fuentes formales Ley 1607 de 2012 art 27. Concepto 023073/15. Oficio 07097/16.

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Ref: Radicado 000370 del 08/09/2016

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Expone en su escrito unas inquietudes referidas a la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, que se tienen como no presentadas y a las cuales no se les ha proferido Auto Declarativo.

Señala que cuando la declaración se presenta sin pago -razón por la cual se da por no presentada- se están dando diferentes actuaciones por las áreas de la Dirección Seccional, las cuales de manera sucinta, son las siguientes:

– La División de Recaudo y Cobranzas inicia proceso de cobro por el impuesto arrojado en la declaración no cancelado y en algunos casos otorga facilidades de pago, teniendo en cuenta que sobre la declaración no se ha proferido Auto.
– Posteriormente el contribuyente radica solicitud de corrección, acorde con el artículo 589 del Estatuto Tributario, ante la División de Liquidación quien puede o no aceptarlo dependiendo las circunstancias de cada caso. Al tratarse de una declaración sin pago, considera que no se puede corregir y remite a la División de Fiscalización.
– La División de Liquidación solicita a la de Fiscalización proferir el correspondiente Auto Declarativo.

También puede suceder que se profiera emplazamiento para declarar y ante la renuencia, se busque dar inicio al procedimiento para expedir la Sanción por no declarar, o que el contribuyente presente nuevamente la declaración cancelando o bien todos los valores adeudados o de manera parcial.

Con lo expuesto expresa inquietud respecto de si este el procedimiento adecuado, al dar validez a la declaración en unos casos (conceder facilidad de pago) y desconocerla en otros, adicionalmente pregunta:

Para que la División de Gestión de Liquidación pueda proferir Resolución Sanción por no declarar o Liquidación Oficial de Corrección, se requiere en todos los casos que se expida el Auto Declarativo sobre la declaración respecto de la cual se concedió la facilidad de pago?

RESPUESTA

En efecto, como se ha estudiado en varias oportunidades respecto de la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE-, el artículo 27 de la ley 1607 de 2012 consagra, un efecto legal en caso de no pago:

"Artículo 27. Declaración y pago. La declaración y pago del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) de que trata el artículo 20 de la presente ley se hará en los plazos y condiciones que señale el Gobierno Nacional.

Parágrafo. Se entenderán como no presentadas las declaraciones, para efectos de este impuesto, que se presenten sin pago total dentro del plazo para declarar. Las declaraciones que se hayan presentado sin pago total antes del vencimiento para declarar, producirán efectos legales, siempre y cuando el pago del impuesto se efectúe o se haya efectuado dentro del plazo fijado para ello en el ordenamiento jurídico (…)”.

El análisis de esta norma para determinar el alcance de sus efectos, ha sido objeto de estudio por parte de esta Subdirección, doctrina contenida en el Concepto número 023073 de agosto 6 de 2015, retomada en el Oficio 07097 de marzo 31 de 2016, que consideramos resulta aplicable a las situaciones descritas en la consulta, sin embargo, nuevamente nos referiremos a esta.

"(…)
"(…) si se presenta declaración del impuesto sobre la renta para la Equidad – CREE sin pago alguno dentro de los términos legales establecidos, esta se entenderá como no presentada.

De otra parte, atendiendo su inquietud general y en particular la segunda, vale la pena tener en cuenta la jurisprudencia de Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mediante la cual han determinado que para considerar como no presentada una declaración tributaria no basta con que la misma esté incursa en la causal contemplada en la norma legal, sino que es necesaria la expedición de un auto declarativo que así lo ordene, el cual deberá estar debidamente motivado y sujeto a los principios de contradicción y defensa. En tanto no se profiera el mencionado auto, las declaraciones se consideran válidamente presentadas, así lo dispuso también la circular interna 00066 del 24 de julio de 2008.

En este sentido para tener como no presentada una declaración tributaria, se requiere proferir un acto administrativo que así lo declare, es decir, se debe agotar un procedimiento administrativo.

Esto es, que se profiera un auto declarativo por la Administración, que declare como no presentada una declaración tributaria, en caso contrario si dentro del término de dos años la administración no ha proferido y notificado un acto administrativo en el que declare como no presentada una declaración, esta queda en firme; así las cosas resultan aplicables a estos casos los artículos 714 y 588 del Estatuto Tributario, normas que, pasados los términos allí señalados, impiden a la Administración objetar las declaraciones y al contribuyente corregirlas, toda vez que su firmeza es oponible a ambas partes" Consejo de Estado Julio 5 de 1996 Expediente número 7770, M. P. doctora Consuelo Sarria. (…)"

La interpretación está acorde con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de reiterar que”… para considerar como no presentada una declaración tributaria no basta con que la misma esté incursa en la causal contemplada en la norma legal, sino que es necesaria la expedición de un auto declarativo que así lo ordene…" de tal suerte que si este no se expide, la declaración incursa en la causal, se considera válidamente presentada. Es importante tener en cuenta que como allí también se expresa ".. si dentro del término de dos años la administración no ha proferido y notificado un acto administrativo en el que declare como no presentada una declaración, esta queda en firme; …"

Esta consecuencia, por sí sola da respuesta a sus inquietudes, pues si no se expide el Auto Declarativo la declaración se considera válidamente presentada, y no puede la Administración Tributaria iniciar el procedimiento para expedir Resolución Sanción por no declarar, pues al no haber expedido el Auto Declarativo, puede decirse que el contribuyente ya declaró por el período cuestionado; se colige igualmente que en este evento procedería acudir al procedimiento del artículo 589 del Estatuto Tributario.

Lo anterior sin perjuicio de que el contribuyente deba pagar los valores adeudados, tal y como también se expresó en la doctrina citada: "(…) Ahora bien, dando alcance a la primera respuesta dada en el oficio dirigido por la Coordinación de Relatoría, es importante considerar que así no se haya proferido acto administrativo alguno -auto declarativo-, sobre la declaración aquí referida el contribuyente debe cancelar los valores adeudados o pendientes de pago, liquidándose los intereses moratorios a que haya lugar sin perjuicio a que las áreas competentes verifiquen tal situación …“

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – "Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina