Oficio 026318 de 21-09-2016

DIAN
Oficio 026318
21-09-2016

Tema Renta
Descriptor Propiedad Horizontal, Juntas de Acción Comunal, Fundaciones
Fuentes formales Artículo 33 Ley 675 de 2001, Artículo 186 Ley 1607 de 2012.

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Ref: Radicado 024229 del 25/07/2016

Cordial saludo, señora Claudia:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

En un proyecto de Contratos de Administración y Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público como un instrumento para recuperar zonas de uso público, para parqueaderos y canchas de tenis, celebrados entre el Distrito y los operadores que son: entidades sin ánimo de lucro como corporaciones, fundaciones y otras entidades, como Juntas de Acción comunal y propiedades horizontales, con la obligación de reinvertir la utilidad para garantizar el mantenimiento de dichas zonas, se consulta:

1) Deben dichos operadores declarar renta por tales actividades,
2) qué régimen les cobija,
3) y cuál es la tarifa con que tributarían?

En el mismo escenario como el anteriormente señalado, pero en el cual los operadores tendrían un porcentaje del beneficio para ellos, se consulta, cuál sería las respuestas a las tres preguntas ya numeradas?

Primero que todo analizaremos el caso en el que el operador de la zona del Distrito sea una propiedad horizontal.

El régimen que regula actualmente las propiedades horizontales son la Ley 675 de 2001 y el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, y señala la primera de las normas mencionadas:

“ARTÍCULO. 33. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

PARÁGRAFO. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.”

Todo lo relacionado con la modificación introducida al tratamiento de las propiedades horizontales con el artículo 86 de la ley 1607 de 2012, en lo relacionado con su calidad de no contribuyente del impuesto sobre la Renta, fue objeto de estudio en el Oficio 052431 de 2014 que señaló:

“Pregunta 13: En la exposición de motivos de la ley 1607 de diciembre 26 de 2012 en lo que a Copropiedades se refiere, se expresó que éstas sólo quedarían gravadas con el impuesto a la renta en los ingresos provenientes de la explotación comercial o industrial de áreas comunes, lo que implica que sobre los demás ingresos se conservó la exención en dicho impuesto.

Atendiendo a dicha aclaración que se hiciera en la exposición de motivos, se pregunta:

Pregunta 13.1:

13.1. ¿Es necesario entonces que las Copropiedades que realicen simultáneamente actividades industriales o comerciales lleven a cabo dos depuraciones: una con los ingresos no sometidos a impuesto (Cuotas de administración) y otra con los ingresos procedentes de las actividades comercial o industrial y obtener dos beneficios netos o excedentes diferentes y llevar sólo a la declaración de renta el segundo, o debe obtenerse solo un beneficio neto o excedente en la forma establecida en los artículos 3°, 4°, 5°, y 8° del decreto 4400 de 2004?.

Respuesta pregunta 13.1:

La regla general para las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, consagrada en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, es que no tienen la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, con la excepción consagrada en el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 para el caso en que se destinen algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial y se genere algún tipo de renta, caso en que perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales.

Sobre el particular al consultar los antecedentes de la Ley 1607 de 2012, tenemos que en la Gaceta del Congreso No. 913 del 10 de diciembre de 2012 (informe de ponencia para segundo debate en la Plenaria de Cámara) se exponen las razones de la introducción al proyecto de ley de esta norma:

Personas jurídicas propiedad horizontal

Se introduce un cambio al artículo nuevo aprobado en primer debate, en virtud del cual, aunque se conserva la calidad de no contribuyente de las personas jurídicas que surgen por la constitución de la propiedad horizontal, se le asigna la calidad de tal en los eventos que explote comercialmente las áreas comunes y solo en relación con tales ingresos. Se introduce un parágrafo para aclarar que como se trata de personas jurídicas sin ánimo de lucro, deben someterse al régimen tributario especial previsto para estas en el Estatuto Tributario. (Subrayado fuera del texto)

En ese sentido el inciso segundo y los parágrafos del artículo 186 señalan:

Los ingresos provenientes de la explotación de los bienes o áreas comunes no podrán destinarse al pago de los gastos de existencia y mantenimiento de los bienes de dominio particular, ni ningún otro que los beneficie individualmente, sin perjuicio de que se invierta en las áreas comunes que generan las rentas objeto del gravamen.

Parágrafo 1°. En el evento de pérdida de la calidad de no contribuyente según lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal estarán sujetas al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 2°. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo, las propiedades horizontales de uso residencial.

Así las cosas, ante la pérdida de la calidad de no contribuyente de los impuestos nacionales, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, diferentes a las de uso residencial, quedan sujetas al régimen tributario especial de que trata los artículos 19, 356 al 364 del Estatuto Tributario y el Decreto 4400 de 2004 modificado por el Decreto 640 de 2005.

Con este fin y teniendo en cuenta los antecedentes de la norma el beneficio neto o excedente fiscal las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, diferentes a las de uso residencial, deben tomar los ingresos provenientes de la explotación comercial o industrial, en los términos del inciso 1º del artículo 186 y restarles los egresos que tengan relación con la renta generada.

Los otros ingresos y gastos relacionados con el objeto social de este tipo de propiedad horizontal, en los términos del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, no relacionados con la explotación comercial o industrial del bien o los bienes comunes, continúan estando no sometidos al impuesto sobre la renta.” (Subraya fuera del texto original)

De lo anterior, no podemos concluir que la explotación comercial de zonas que pertenecen al Distrito no están sometidos al impuesto sobre la renta y la propiedad horizontal sea o no, exclusivamente residencial, y si continúa teniendo la calidad de no contribuyente del impuesto de renta, si además cumple con los requisitos señalados en el artículo 186 de la ley 1607 de 2012, para no ser considerada contribuyente, pues dichos ingresos no se pueden determinar si están relacionados con el objeto social como propiedad horizontal, pues no se trata de sus áreas comunes.

Por lo tanto, se hace necesaria una regulación a iniciativa del Distrito sobre la naturaleza de dichas zonas y de tales contratos con los cuáles se les otorga como operadores de dichas zonas, y si les desvirtúa o no, a las propiedades horizontales su naturaleza de entidades sin ánimo de lucro. Todo lo anterior, dependiendo que se puedan considerar dentro de la destinación de algunos bienes de la propiedad horizontal para la producción de renta, tal como lo señala el parágrafo del artículo 33 de la ley 675 de 2001.

Ahora bien, una vez exista tal regulación este Despacho procederá a analizar la propiedad horizontal que cumple con los requisitos referidos en el párrafo anterior, con el aditamento si al operador le corresponda o no, parte de la utilidad del aprovechamiento económico de la zona del Distrito y lo destina a sufragar gastos comunes de la propia propiedad horizontal, si continúa con la calidad de no contribuyente de conformidad con la normatividad vigente.

Se resalta que ante la falta de regulación sobre el tema, dicho vacío no se pude suplir vía interpretación doctrinaria, mucho menos cuando estamos ante un beneficio tributario como considerarse no contribuyente, que rige tanto las propiedades horizontales que reúnen los requisitos para ser considerados como tales, beneficio que también acoge a las Juntas de Acción Comunal.

Dependiendo de que las juntas de acción comunal y las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales, conserven la calidad de no contribuyentes, no deben presentar declaración de renta ni de ingresos y patrimonio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 598 del Estatuto Tributario

Tal regulación definirá si continúan las propiedades horizontales con la naturaleza sin ánimo de lucro, calidad que depende de las actividades que realizan y comparte con las fundaciones y corporaciones, lo cual está supeditado al objeto social propio de cada fundación, y de la definición de la naturaleza con que se entregan los inmuebles.

De lo anterior se deriva, que las corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro tengan tratamiento preferencial de Entidades Contribuyentes de Régimen Tributario Especial, que tributan o no de acuerdo a la destinación del beneficio neto o excedente al cumplimiento del objeto social, y si llegan a tributar y declarar el impuesto a la renta lo hacen a la tarifa del 20%.

El Decreto 4400 de 2004, y 640 de 2005, regulan fiscalmente las entidades de régimen tributario especial.

Si la entidad de régimen tributario especial no cumple con la totalidad de las condiciones señaladas en el numeral 1º, del artículo 1º, del Decreto 4400/04 se torna en contribuyente asimilado a sociedad limitada.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el ícono de “Normatividad” – “técnica“, dando clic en el link “Doctrina" Oficina Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina