Oficio 105183 de 18-12-2006

DIAN

OFICIO NÚMERO 105183
del 18 de diciembre de 2006

TEMA: impuesto sobre las ventas
DESCRIPTORES: servicios excluidos servicios vinculados con la seguridad social

Ref:      Consulta radicada bajo el número 80157 de 23/08/2006

Cordial saludo, doctora llia Marina:

Damos respuesta a su consulta de la referencia, en la cual pregunta si es aplicable la exclusión de que trata el artículo 476 del Estatuto Tributario, numerales 3° y 8°, al servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada que EPMBOGOTA S.A., ESP, presta a las entidades promotoras de salud EPS y ARS.

Para el efecto, el peticionario nos informa que con fundamento en el artículo 198(1) de la Ley 100 de 1993 y en los pronunciamientos emitidos por este Despacho Nros. 006762 del 9 de febrero y 037397 del 20 de junio de 2005, la entidad promotora de salud alega que el servicio de telefonía (TPBCL) corresponde a líneas telefónicas dedicadas a la atención del plan obligatorio de salud, por lo cual hace parte de los servicios vinculados con la seguridad social y por lo tanto no se encontrarían sometidos a dicho gravamen.

Ante todo, es necesario precisar que la competencia de esta dependencia radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias, cuando su texto no sea lo suficientemente claro. Conforme con lo anterior, no es factible resolver cuestionamientos que impliquen la solución de casos particulares y en este sentido procedemos a dar respuesta.

De acuerdo con lo establecido en los numerales 3° y 8° del artículo 476 del Estatuto Tributario se exceptúan del impuesto sobre las ventas: los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. Por su parte el artículo 1° del Decreto Reglamentario 841 de 1998, modificado por el artículo 1 del Decreto 2577 de 1999 precisa cuales son los servicios vinculados con la seguridad social exceptuados del impuesto sobre las ventas, así:«A. Los servicios que presenten o contraten las entidades administradoras del régimen subsidiado y las entidades promotoras de salud, cuando los mismos tengan por objeto directo efectuar:

1. Las prestaciones propias del Plan Obligatorio de Salud a las personas afiliadas al sistema de  seguridad social en salud tanto del régimen contributivo como del subsidiado»

El Decreto 806 de 1998 del Ministerio de Salud Pública, hoy Ministerio de la protección Social, «Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional»  en su artículo 7° define el Plan Obligatorio de Salud POS, en los siguientes términos:

«Artículo 7o. Plan Obligatorio de salud, POS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarios, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus contenidos son definidos Dar el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.

A través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162(2) de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones; actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada.» (subrayado fuera de texto).

El artículo 13 del mismo ordenamiento define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POS-S, así:

«Artículo 13. Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Subsidiado y que están obligadas a garantizar las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas Solidarias de Salud y las Cajas de Compensación Familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del Régimen Subsidiado.

El contenido del Plan Subsidiado será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. «

Al efecto mediante el Acuerdo 306 del 16 de agosto de 2005 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definió el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S.

Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. 037397 del 20 de junio de 2005, se concluyó:

Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1° del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social), los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS.

En consecuencia, para efectos del IVA, la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS, cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS, no se encuentran sometidos al impuesto. En otras palabras, la exoneración de impuestos para los recursos del POS, a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional citados en el presente concepto, para efectos del IVA, coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1° del Decreto 841 de 1998.En estas condiciones, los servicios que contraten las EPS v las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 v 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario ven el numeral 1 del literal a) del artículo 1° del Decreto 841 de 1998, se someten a las reglas generales del IVA, de acuerdo con su naturaleza, y, en consecuencia, son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos el lVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente.…”(subrayado fuera de texto).

Por otra parte, la Ley 100 de 1998 al organizar el sistema de seguridad social en salud, estableció en su artículo 198 que:

“Las Instituciones Prestadoras de Salud deberán garantizar un adecuado sistema de información de sus servicios y atención a los usuarios, mediante la implementación de una línea telefónica abierta con atención permanente 24 horas (subrayado fuera de texto).

En este contexto, el servicio que se considera vinculado a la seguridad social y que por ende está cobijado con la exclusión del impuesto sobre las ventas, es el suministro de la información por parte de la entidad promotora de salud propiamente dicho, pero no el servicio telefónico.

Respecto a las obligaciones de los responsables del régimen común del impuesto sobre las ventas, esta Entidad se pronunció mediante el Concepto Unificado Nro. 00001 del 19 de junio de 2003, en los siguientes términos:

“DESCRIPTORES: RESPONSABLES DEL REGIMEN COMUN-OBLIGACIONES.

6. OBLIGACIONES DE LOS RESPONSABLES DEL REGIMEN COMUN

Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a titulo propio ante el Fisco Nacional.

Por lo anterior, realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado, deberá, pese a ello, declararlo y pagarlo a la administración tributaría, sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico), para obtener los valores adeudados a título de impuesto.

Por lo anterior, realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado, deberá, pese a ello, declararlo y pagarlo a la administración tributaría, sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico), para obtener los valores adeudados a título de impuesto.

En consecuencia, si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen, éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados, sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional, ya que los efectos fiscales dé las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear.Igualmente, debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes, sus cláusulas serán válidas, en cuanto no desconozcan la ley. En el mismo sentido, si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley, éstas deben aplicarse en todo caso, porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos.

Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias, debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto, como son entre otras: efectuar la retención, consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos, presentar declaraciones tributarias, llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.

Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias, además porque la calidad de responsable del IVA, se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto.

El anterior raciocinio guarda identidad jurídica con lo previsto en el artículo 2o. del Estatuto Tributario, que prevé:«Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.»

El texto anterior permite precisar claramente, no solo la calidad de responsable del sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino que además incorpora como elemento esencial de la misma, la obligatoriedad del pago del tributo en cabeza de quien efectivamente debe satisfacer la obligación, por cuanto la relación jurídico-tributaria es de derecho público y su fuente principal es la ley, por lo tanto, no es posible condicionar la satisfacción impositiva (pago) al acuerdo de voluntades, como en las obligaciones privadas, característica que presenta fuerza de ley al hallarse consignada en el artículo 553 del Estatuto Tributario, que dispone: «Los convenios entre particulares no son oponibles al fisco».Luego, la satisfacción de la obligación tributaria corresponderá efectivamente a quien por ley se encuentra asignada.” En cuanto a la responsabilidad del agente retenedor por no practicar las retenciones a que esté obligado, el artículo 370 del Estatuto Tributario establece:“Artículo 370. Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes, serán de su exclusiva responsabilidad­“En este sentido en el Oficio Nro. 047038 del 5 de junio de 2006, se dijo: “De acuerdo con la norma transcrita se infiere que cuando el agente retenedor no actuó como tal, al no retener en su momento los valores a los que legalmente estaba obligado, debe declarar y pagar dichas sumas al Estado, teniendo el derecho de solicitar el reembolso al contribuyente de las sumas consignadas toda vez que este último, en su calidad de contribuyente, es quien legalmente debe soportar la retención».

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de intemet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» -«técnica»-, dando click en el link «Doctrina Oficina Jurídica».

Atentamente,
DENNYS GUTIERREZ GUTIERREZ
Jefe División De Normatividad Y Doctrina Tributaria