Oficio 220-019608 de 09-02-2018

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-019608
Febrero 09 de 2018

Asunto: Reformas estatutarias- transformación a sas y otros temas.

Se recibió su comunicación radicada con el número 2017-01-665080, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos:

1. Al estipularse una cesión de cuotas entre un particular y una sociedad limitada mediante un documento privado y no haberse elevado a escritura pública la cesión de cuotas, pero la sociedad limitada cambia su denominación a sociedad por acciones Simplificada. Lo convenido con la sociedad mercantil guarda validez así en el documento registre como sociedad limitada y no SAS?.
2. Se pueden realizar reformas estatutarias (cesión de cuotas sociales) en las SAS mediante documento privado que fue realizado mientras la sociedad presentaba otra denominación como limitada. Por ejemplo una sociedad anteriormente LIMITADA hoy en día es SAS.
3. Al conformarse un consorcio entre dos sociedades, y al quedar protocolizado en el acta de aprobación de conformación del consorcio de las sociedades cesión de cuotas pero estas no se llevaron a cabo, ¿Conlleva a la sociedad involucrada en la cesión de cuotas una obligación legal para haberlo llevado a cabo?

Al respecto es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión de carácter general sobre las materias a su cargo, mas sus respuestas en esta instancia no se dirigen a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica que estas no sean vinculantes ni comprometan su responsabilidad.

En lo que atañe particularmente a las SAS, es dable señalar que desde la expedición de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, esta Superintendencia ha proferido una considerable cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos. De ahí que para esos fines le resultara de gran utilidad consultar directamente la P. WEB de la Entidad, en la encuentra entre otros los pronunciamientos, como la cartilla denominada “Cien Preguntas y Respuestas sobre la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), entre otros.

Bajo estos presupuestos hay que poner de presente primero, que el Código de Comercio, contempla 5 tipos societarios, entre los que se encuentra la sociedad de Responsabilidad Limitada y por su parte, la Ley 1258 del 05 de diciembre de 2008, creó un nuevo tipo social, denominado Sociedad por Acciones Simplificada SAS, entes jurídicos que tienen una regulación específica que debe observarse tanto al momento de su creación, como durante su funcionamiento.

Así frente al primer interrogante, se tiene que la cesión de cuotas que se realiza en una sociedad de Responsabilidad Limitada regulada por los artículos 353 y SS del Código de Comercio, constituye una reforma estatutaria que además comporta un procedimiento supeditado a las reglas previstas en los artículos 362 y SS del mismo Código, el cual entre otros determina que deba hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, advertencia expresa de que no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil (artículo 366).

Por consiguiente, sin el cumplimiento de los requisitos y las formalidades legales aludidos, incluido el otorgamiento de la escritura pública y su correspondiente registro en la Cámara de Comercio del domicilio social, la cesión de cuotas no surtirá los efectos del negocio pretendido, independientemente de las obligaciones que se generen para los interesados.

De ahí que mientras no se cumplan los requisitos legales exigidos, los presuntos cesionarios no ostentan la calidad de socios frente a la compañía ni a los socios que no haya intervenido en el negocio jurídico, como quiera que son terceros.

Por su parte, en materia mercantil se tiene que la transformación permite que sin solución de continuidad, ni mutación en la persona jurídica, cualquier sociedad comercial cambie de tipo social, como establece el artículo 167 del Código de Comercio, cuando dispone que: Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social, adoptada desde luego con el lleno de los requisitos que exigen los estatutos sociales y la ley.

Para el efecto el artículo 170 del mismo código establece que en la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público; a su vez, el artículo 171 ibídem determina que “para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este Código para la nueva forma de sociedad” .

Para el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas, el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, dispone que sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en dicha ley, las normas mercantiles que regulan la transformación, le serán aplicables a dichas sociedades, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.

En el mismo sentido el artículo 31 de la misma Ley 1258 de 2008, dispone que “Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil. …” (s.f.t.)

A partir de la doctrina expuesta por la Entidad en la materiai, resulta oportuno relacionar los principales aspectos de carácter general, así como los particulares a consultar en torno a la figura.

1. Toda sociedad, cualquiera sea el tipo, puede transformarse en S.A.S. antes de su disolución. Para ese fin es necesario que la asamblea general de accionistas o en su caso la junta de socios así lo decida, con el voto favorable de los socios titulares de la totalidad de las cuotas que integren el capital social, previa aprobación de los nuevos estatutos de la sociedad y de un balance extraordinario con fecha máximo un mes antes de la transformación.

2.-.Una vez aprobada la transformación, la decisión deberá constar en un documento privado, el cual debe inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde se cuente con establecimientos de comercio, atendiendo entre otros que:

a. La transformación es una reforma estatutaria que no implica el nacimiento de una nueva sociedad o persona jurídica; ni entraña por si misma variaciones en su patrimonio; se trata de la misma persona con las mismas calidades y patrimonio, pero bajo un nuevo régimen.
b. Como efecto, en cabeza de la sociedad continúan todas las obligaciones contraídas y los derechos adquiridos previamente.
c. En el caso particular de la transformación de una sociedad limitada a una SAS, es preciso tener en cuenta que el capital suscrito de la sociedad, debe coincidir con el capital que registra el balance extraordinario que haya servido de base para la transformación, a menos que adicionalmente se haya aprobado un aumento del mismo y se hayan hecho los aportes respectivos con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, lo que igualmente se predica respecto de la titularidad de las partes representativas del capital social, atendiendo que para todos los efectos, ostentan tan localidad de socios las personas inscritas en el registro mercantil.
d. La modificación respectiva debe considerar las condiciones de la conversión de las cuotas sociales en acciones; las clases de acciones; el valor nominal de las mismas, y los derechos que confieren las acciones de acuerdo a su naturaleza, entre otros cambios que se estimen procedentes.
e. En el entendido que la cesión de cuotas sociales constituye un negocio jurídico sometido a las normas del derecho privado, es criterio de esta Entidad que en principio, el propietario interesado en la cesión de común acuerdo con cesionario, fija libremente las condiciones del negocio, incluido su precio. Si bien las consideraciones precedentes bastan para despejar en general las inquietudes motivo de la solicitud, frente al segundo interrogante, cabe agregar las siguientes observaciones:

1. Las reformas estatutarias en general tienen como finalidad modificar las cláusulas del contrato social. En las sociedades por acciones simplificadas, las reformas estatutarias deberán constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma impliquen la transferencia de bienes mediante escritura pública, caso en el cual se regirá por dicha formalidad, tal y como lo dispone el artículo 29 de la ley 1258 de 2008.
2. Más allá que una mera modificación a las clausulas estatutarias, la transformación según los términos del artículo 167 del Código de Comercio, supone un procedimiento a través del cual una sociedad, cambia a otro tipo societario, la cual para el caso de las SAS , exige el cumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 29 y 31 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, así como los que sean compatibles de los artículos 167 a 171 del Código de Comercio y 13 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995.

Distinta es la modificación de la denominación social, que equivale al nombre o razón social, reforma esta que en ningún caso involucra el tipo societario ni surte otros efectos en la configuración de la persona jurídica, aseveración que corrobora el artículo 110 del Código de Comercio, cuyo numeral 2°, establece que los estatutos deben indicar “La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código: “

De lo expuesto se desprende que corresponde a los interesados en el negocio jurídico, como a la sociedad de responsabilidad limitada, a través de sus órganos sociales, determinar el sentido y los alcances de las reformas estatutarias adoptadas, sea que se trate de una cesión de cuotas, o de la transformación al tipo de las SAS, discrecionalidad que se extiende a la posibilidad de participar en un consorcio.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los alcances descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, no sin antes insistir en la conveniencia de consultar la Página Web de la Entidad, en la que encontrará información de la mayor utilidad, entre otras la Circular Básica Jurídica.