Oficio 220-061029 de 22-03-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-061029
Marzo 22 de 2017

Asunto: Procedencia de la prima en colocación de acciones. Capitalización

Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2017-01-046034, en la que consulta si es permitido emitir acciones con prima en colocación de acciones, en una compañía que en los últimos años ha tenido perdida contable, tiene su patrimonio neto negativo y se encuentra en causal de disolución por motivos de pérdidas.

Al respecto, es necesario advertir que los conceptos emitidos en atención a las consultas formuladas con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solo expresan una opinión general y abstracta sobre las materias a cargo de la Entidad que no se dirige a resolver asuntos de carácter particular, y en esa medida no son vinculantes, ni comprometen su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto, procede efectuar las consideraciones generales de orden legal y conceptual que se impone tener en cuenta para los fines de la inquietud planteada.

En primer lugar se debe precisar que la «prima en colocación», representa la diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por la acción, concepto que si bien no tiene consagración legal en materia mercantil, está ligado al incremento del capital suscrito, que por regla general se lleva a cabo a través de una oferta de acciones conforme a lo dispuesto en la ley, los estatutos y en particular al reglamento de suscripción, en el que debe indicarse el precio al que será ofrecida la acción, que en ningún caso puede ser por un precio inferior al valor nominal (artículo 385 del Código de Comercio).

Ahora, toda vez que el tratamiento que corresponde a la prima, ha venido evolucionando en el tiempo, amén de los cambios de que ha sido objeto en el régimen tributario, viene al caso remitirse al Oficio 220-007226 del 29 de Enero de 2015 que ilustra sobre la regulación vigente:

“… efectivamente con ocasión de la expedición de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, contentiva del actual Estatuto Tributario, la Superintendencia de Sociedades se vio en la necesidad de examinar nuevamente el criterio doctrinal y consecuente con ello, profirió la Circular Externa 200-000008 del 1 de agosto de 2012, donde fijó la posición vigente frente a la prima en colocación de acciones.

(…)

El artículo 91 reza: “Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil.

Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas” (El resaltado es nuestro).

A partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía.

Aporte que se obliga a pagar derivado del contrato de suscripción o del acuerdo para aumentar el capital social, y que se ve materializado en dos partidas patrimoniales: de una parte el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal; y de otra, la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor pagado sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad.

Esta prima en colocación de acciones al ser un aporte, debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida, en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas. Una de tales previsiones es la establecida en el artículo 144 del Código de Comercio, según el cual los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo.

El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta. Así mismo, procederá la autorización de disminución de capital social y de la prima en colocación de acciones siempre que se agote el trámite previsto en el artículo 145 del mismo ordenamiento, y medie autorización de la Superintendencia de Sociedades (sea previa o por autorización general) o de la Superintendencia Financiera de Colombia, según sea el caso.

En los casos de reembolso de los aportes, la distribución de la prima en colocación se hará indistintamente para todos los asociados en proporción al valor nominal de su participación, salvo que se estipule cosa distinta en los estatutos o que de manera unánime acepten que el reembolso beneficie sólo a algunos socios o accionistas.

De otra parte, si bien la prima en se considera aporte, para efectos de determinar la causal de disolución por pérdidas, únicamente se tendría en cuenta que el capital suscrito o social sea superior al patrimonio en el porcentaje exigido por la ley.

En todo caso, es conveniente tener en cuenta que la prima podrá aplicarse a pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución tal como se predica del capital social.

En consecuencia, tenemos:

1. La prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas del capital ( artículo 145 C. Co.).
2. El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta.
3. El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas.
4. Los accionistas podrá disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla”

De conformidad con las razones expuestas, es claro que será procedente o no emitir acciones con prima en colocación, en la medida en que los potenciales suscriptores estén dispuestos a pagar un sobre precio por las acciones de la respectiva sociedad, en el atendiendo que la prima como se vio, hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía, sin que exista disposición legal que lo impida.

Bajo esa consideración, en la hipótesis planteada resultaría viable realizar dicha operación, pues al emitir acciones con prima en colocación, lo que se estaría efectuando es una capitalización, que constituye una forma para restablecer el patrimonio de una sociedad, cuando se encuentra en causal de disolución por pérdidas (artículo 459 del Código de Comercio).

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros, la normatividad, la doctrina y la Circular Básica Jurídica.