Oficio 220-115104 de 06-06-2017

Asunto: Algunos aspectos relacionados con un proceso de insolvencia de persona natural comerciante o de persona natural no comerciante

Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2017-01- 213630 y 2017-01-266158, mediante el cual relaciona una serie de hechos que dicen de la situación de insolvencia económica en que se encuentra, y frente a la cual consulta:

Si en su caso de insolvencia económica, puede acceder a un proceso de reorganización de persona natural comerciante o de persona natural no comerciante, para iniciar el proceso correspondiente, tendiente a ampliar el plazo de sus actuales deudas con entidades financieras.

En primer lugar es preciso advertir que de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias de su competencia, sin que las respuestas en esta instancia se dirijan a resolver situaciones de carácter particular y concreto, menos a asesorar o instruir a los a los usuarios la gestión de sus asuntos personales, como quiera que se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca proporcionar una ilustración general.

Bajo esa premisa, título meramente informativo es pertinente hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Leyes 1116 de 2006 y 1564 de 2012:

I. Insolvencia de persona natural comerciante

De esta figura se ocupa el Oficio 220- 057350 del 23 de julio de 2012 emanado de este Despacho, apartes del cual se transcriben a continuación:

“a) Al tenor de lo previsto en el artículo 2o de la Ley 1116 2006, estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

Del estudio de la norma antes citada, se desprende que los mecanismos concursales en sus dos modalidades: reorganización empresarial y liquidación

judicial de que trata la mencionada ley, sólo se aplicarían a comerciantes, o en general, a sujetos que desarrollen una actividad empresarial.

(…)

c) Ahora bien, el artículo 6o ibídem, preceptúa que conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:

i) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

ii) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso.

d) Como se puede apreciar la Superintendencia de Sociedades, a pesar de ser una autoridad administrativa, ejerce funciones jurisdiccionales de acuerdo con lo dispuesto en la preceptiva constitucional, no solo sobre todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, sino también, a prevención, sobre las personas naturales comerciantes, funciones estas que son excepcionales, limitadas y restrictivas, en tanto que los Jueces Civiles del Circuito en los demás casos no excluidos del proceso, es decir, sobre las asociaciones, corporaciones, fundaciones, así como de los patrimonios autónomos.

(…) a juicio de este Despacho la locución “a prevención” se refiere a que el deudor persona natural comerciante ante una situación de cesación de pagos o incapacidad de pago inminente, puede escoger si acude a la Superintendencia de Sociedades o al Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor para que adelante el proceso de insolvencia respectivo, en cuyo caso quien asuma la competencia tramitara el proceso hasta su culminación.

e) De otra parte, se observa que la solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad.

En la situación de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios.

No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le debe anexar no solamente los documentos de que trata el artículo 13 ibídem, sino aquellos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10o ejusdem, normas que fueron modificadas por la Ley 1429 de 2010, cuyas reformas deberán tenerse en cuenta al formular la respectiva petición, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial, podrá hacerse directamente o a través de abogado y supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente (art. 9 op.cit.), que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto.

f) Acorde con lo anterior, el artículo 9o de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente:

1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.

Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas.

g) Por su parte, el artículo 47 ibídem, prevé que el proceso de liquidación judicial se iniciará por:

1.- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.

2.- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49 ejusdem, a saber:

– Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.

– Cuando el deudor abandone sus negocios.

– Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.

– Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un procesos de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.

– A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.

– Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero.

– Tener obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses.

Ahora bien, el inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 49 de la Ley 1116 tanta veces citada, cuya solicitud de inicio del proceso por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de los documentos a que alude el parágrafo segundo de la norma en mención. (…)”

II. Insolvencia de persona natural no comerciante

A través de este régimen consagrado en la Ley 1564 de 2012, específicamente en el Título IV, se permite que algunas personas que se encuentren en dificultades

económicas, para hacer frente a sus deudas, puedan renegociar o reestructurar sus obligaciones para evitar ser embargados.

En efecto, el artículo 531 de la citada ley, prevé que “A través de los procedimientos previstos en el presente título, la persona natural no comerciante podrá:

1. Negociar sus deudas a través de un acuerdo con sus acreedores para obtener la normalización de sus relaciones crediticias.

2. Convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus acreedores. 3. Liquidar su patrimonio.

3. Liquidar su patrimonio”.

Por su parte, el artículo 532 ibídem, preceptúa que los procedimientos contemplados en dicho título, sólo serán aplicables a las personas naturales no comerciantes.

De lo expuesto se desprende que las reglas señaladas no se aplicarán a las personas naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006.

Ahora bien, el artículo 533 ejusdem, señala la competencia para conocer de los procedimientos de acuerdos de la persona natural no comerciante, en los siguientes términos:

Conocerán de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante los centros de conciliación del lugar del domicilio del deudor expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho para adelantar este tipo de procedimientos, a través de los conciliadores inscritos en sus listas. Las notarías del lugar de domicilio del deudor, lo harán a través de sus notarios y conciliadores inscritos en las listas conformadas para el efecto de acuerdo con el reglamento.

Los abogados conciliadores no podrán conocer directamente de estos procedimientos, y en consecuencia, ellos sólo podrán conocer de estos asuntos a través de la designación que realice el correspondiente centro de conciliación.

Cuando en el municipio del domicilio del deudor no existan centros de conciliación autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ni notaría, el deudor podrá, a su elección, presentar la solicitud ante cualquier centro de conciliación o notaría que se encuentre en el mismo circuito judicial o círculo notarial, respectivamente.

A su turno, el artículo 534 op. cit., estipula que de las controversias previstas en este título conocerá, en única instancia, el juez civil municipal del domicilio del deudor o del domicilio en donde se adelante el procedimiento de negociación de deudas o validación del acuerdo.

El juez civil municipal también será competente para conocer del procedimiento de liquidación patrimonial.

De otro lado, el artículo 538 de la Ley 1564 tantas veces mencionada, consagra los supuestos para que una persona natural no comerciante pueda acogerse a este procedimiento de insolvencia, a saber:

1. Estar en mora respecto de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días.

2. Tener en su contra dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva.

En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo.

Para la verificación de esta situación bastará la declaración del deudor la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento.

Como se puede observar, no son muchas las personas que se pueden acoger a este beneficio debido a las restricciones impuestas por la ley, v. gr. si una persona tiene una sola deuda en mora con un único banco, no le es aplicable esta ley. Tampoco le es aplicable si tiene en mora dos créditos con un mismo banco.

Finalmente, se observa que la solicitud de trámite de negociación de deudas podrá presentada directamente por el deudor o a través de apoderado judicial y a ella se anexarán los documentos exigidos en el artículo 539 ibídem.

Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página web, donde puede encontrar entre otros los Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad, así como normatividad invocada, particularmente la Ley 1564 de 2012, o examinar los libros de Doctrinas y compilación de jurisprudencia.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que la respuesta tiene los efectos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.