Oficio 220-128660 de 06-07-2017

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-128660
Julio 06 de 2017

Ref.: Funciones del secretario de una junta directiva

Me remito a su comunicación radicada bajo el número 2017-01-290746 del pasado 23 de mayo, mediante la cual solicita el concepto de esta entidad, sobre las funciones que puede ejercer un Secretario de la Junta Directiva y en particular, si es posible que en esa calidad remita por medios electrónicos solicitudes de autorización a los miembros de ese órgano, e igualmente les remita el sentido de las decisiones en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995.

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

De conformidad con lo anterior, es dable precisar que la Junta Directiva como órgano social, ha sido concebida de manera obligatoria para las sociedades anónimas, en los términos de los artículos 434 y ss. del Código de Comercio, en tanto que para otros tipos como la sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad por acciones simplificada, es una figura que puede ser creada y regulada estatutariamente por la misma sociedad, pero no es indispensable su constitución.

De los artículos 434 y ss., antes mencionados, no se evidencia que el legislador haya establecido ninguna condición sobre la estructura del cuerpo colegiado, como tampoco cargos específicos que hayan de desempeñarse; se contemplan sí, las reglas relativas a la forma de integrarse, inhabilidades, elección y remoción, quórum y atribuciones, pero se guarda silencio, entre otros asuntos, sobre la forma, medio y antelación de la convocatoria a las reuniones aspecto sobre el cual sólo existe una referencia en el inciso segundo del artículo 437 del Código citado.

De ahí como la doctrina de esta Entidad lo ha reiterado, la importancia que al interior de la sociedad en sus estatutos sociales, o la misma junta directiva el reglamento que expida, regule su funcionamiento, incluido el procedimiento para la convocatoria, así como la forma para designar a su presidente y secretario si es del caso, indicando su período y demás atribuciones acordes con el ejercicio de las funciones que la ley, los estatutos sociales o el reglamento les asigne.

Refiriéndose al cargo del presidente, lo que igualmente se predica frente al secretario, esta Entidad ha expresado: “….el hecho de no establecerse nada respecto al tema no es óbice para que en el seno de cada sociedad se reglamente a través de sus estatutos sociales el funcionamiento del cuerpo colegiado, entre otros, lo concerniente a la existencia de un presidente, su designación y demás detalles en torno al tema. Ahora, el que en éstos tampoco se haya dispuesto nada sobre el particular, no es impedimento para que sea el mismo órgano quien compulse su propio reglamento, en aras a fijar unas pautas de acción, pues de todas formas resulta conveniente la existencia de una cabeza de autoridad que dirija y organice su comportamiento interno.” (Oficio 220- 16472 de 15 de marzo de 2012)

A propósito de las razones por las cuales se elige un Presidente y un Secretario para las reuniones de Junta, es pertinente remitirse a algunos apartes del concepto emitido por esta Superintendencia, así:

¨El presidente por ejemplo, es una persona que, por prescripción estatutaria, por su rango, antigüedad o por simple elección de los miembros de una asamblea, es la llamada a moderar la reunión, de tal suerte que pueda ser llevada dentro de una metodología y organización para que su desarrollo y culminación sea exitosa; el secretario por su parte, asiste al presidente, verificando las votaciones, hace las anotaciones de lo ocurrido en las reuniones y da fe del contenido del acta que se compulse con ocasión de la reunión que haya secretariado.

Como puede observarse, el presidente y el secretario más bien son testigos de lo ocurrido en el seno de las reuniones, y por tanto, al no existir prohibición legal que limite su designación (salvo pacto en contrario en los estatutos) pueden desempeñarse en tales calidades, cualquiera de las personas que libremente determine en cada reunión el órgano social.¨1

De lo expuesto se colige que habrán de ser en los estatutos de la sociedad respectiva o en su defecto en el reglamento interno, donde se consulten los asuntos relacionados con el cargo de Secretario de la Junta Directiva y sus funciones específicas, en el entendido que el desempeño natural de éste es asistir al Presidente en la reunión, verificar las votaciones, hacer las anotaciones y dar fe del contenido del acta respectiva.

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1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 – 091109 (4 de octubre de 1999). No existe impedimento de tipo legal para que el representante legal de una sociedad pueda actuar como secretario o presidente en una reunión del máximo órgano social o de la junta directiva. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptosjuridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/3579.pdf

Lo anterior considerando que de acuerdo con el artículo 438 del Código citado, la Junta Directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las decisiones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, en concordancia con lo señalado por el artículo 437 en cuanto a quórum, mayorías y convocatoria, amén del mecanismo alternativo para la toma de decisiones de que trata el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, que aplica para la Junta Directiva.

Ahora bien, es preciso observar que de acuerdo con el párrafo segundo del citado artículo 20 de la Ley 222 de 1995, será el Representante Legal de la compañía quien debe informar a los socios o miembros de la junta, el sentido de la decisión tomada, en el plazo correspondiente, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley, que estipula, que las actas serán suscritas por el representante legal y el secretario de la sociedad o a falta de éste último por alguno de los asociados o miembros de la Junta, de donde es claro que sin perjuicio de los conductos que se empleen para canalizar las comunicaciones a que haya lugar, al Representante Legal le asiste la obligación y correlativa facultad de informar a los miembros de la junta el sentido de la decisión tomada, en el caso que los mismos voten de conformidad con lo reglado en los artículos antes mencionados.

Así lo ha manifestado esta entidad entre otros mediante oficio No. 220 – 042770 del 19 de febrero de 2016:

“OTROS ASPECTOS RELEVANTES. Es importante recalcar ciertos apartes de la norma en estudio, como es que en caso de que las votaciones se realicen en documentos por separado, es de riguroso cumplimiento que los mismos se reciban en la sede de la administración de la sociedad un término máximo de un mes, que empieza a correr desde el momento en que se allegue la primera comunicación. A su vez el representante legal, se encuentra en la obligación imperiosa de informar a cada uno de los asociados, o miembros colegiados, el resultado de las votaciones, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la última comunicación recibida por el representante legal.

Conclusión:

De lo expuesto se desprende que para poder adoptar válidamente las decisiones del resorte del máximo órgano social o de la junta directiva al amparo del artículo 20 de la Ley 222 de 1995, es requisito sine qua non que todos y cada uno de los accionistas o los miembros de la junta en su caso, expresen de manera inequívoca y dentro del plazo oportuno el sentido de su voto, sin que el silencio se pueda interpretar, ni ser entendido como voto positivo, por cuanto el precepto legal cuyo carácter es eminentemente imperativo, no lo permite, so pena de resultar viciadas de ineficaces las decisiones cuando alguno no se manifieste expresamente o, se exceda del término legal exigido.”

En consecuencia nada obstaría en concepto de este Despacho para que al Secretario de la Junta Directiva se le asignen funciones que permitan canalizar la información entre los miembros de ese órgano, siempre que para ese fin se garantice el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995, como se expuso, es decir, que el término máximo de un mes, se reciban en la sede de administración de la sociedad las comunicaciones de la totalidad de los miembros de junta, en las cuales se exprese el sentido del voto respectivo y que el representante legal, proceda a informar a los mencionados según corresponda, el sentido de la decisión dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la última comunicación, atendiendo que de conformidad con el artículo 21 ibidem, se deberá levantarse el acta respectiva con los resultados de las decisiones adoptadas, la cual deberá llevar la firma del representante legal y el secretario designado para tal efecto, en caso de no existir el cargo de secretario para esos eventos o que no haya sido nombrado para cumplir esas funciones específicas con respecto al acta, deberá suplirlo un miembro de los asociados ( artículo 189 del Estatuto Mercantil ).

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con base fundamentalmente en los conceptos invocados, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.